上诉人（原审原告）广东金正电某有限公司，住所地广东省东莞市X村。

法定代表人田某乙，董事长。

委托代理人王某伟，北京市孚晟律师事务所律师。

委托代理人刘茵，北京市孚晟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人王某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第三人岑某，男，汉族，X年X月X日出生，浙江创菱电某有限公司法定代表人，住（略）。

委托代理人吕志炜，北京市广盛律师事务所律师。

委托代理人吴某，男，汉族，X年X月X日出生，北京中联商专知识产权代理有限公司职员，住所（略）。

上诉人广东金正电某有限公司（简称金正公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年3月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

2009年7月27日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“金正”商标异议复审裁定》（简称被诉裁定），裁定第（略）号“金正”商标（简称异议商标）予以核准注册。金正公司对被诉裁定不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：在商标复审行政程序中，金正公司提交的证据多为异议商标申请日之后形成。其注册在第9类影碟机、音某、功放机商品上的第（略）号商标等“金正”系列商标的申请时间虽然早于异议商标的申请日，但被商标局认定为驰名商标的时间为2002年3月12日，晚于异议商标的申请日（1999年12月1日）。金正公司提交的形成于异议商标申请日之前的有效证据主要包括在全国各地报纸上刊登的广告、工商行政处罚决定书及广告发票，但在其提交的广告发票中仅有2张在广告项目中注明了金正字样。金正公司提交的上述证据不足以证明其“金正”商标在异议商标申请日之前即已构成驰名商标。本案中，金正公司明确用以证明其“金正”商标在异议商标申请日前即已成为驰名商标的主要证据为《电某广告跟踪监测报告》，但该证据属未在商标评审行政程序中向商标评审委员会提交的证据，不能在本案中作为证明“金正”商标在异议商标申请日前即已成为驰名商标的依据。因此，岑某申请异议商标的行为不属于《商标法》第十三条第二款所规定的情形。根据金正公司在商标复审行政程序中向商标评审委员会提交的证据，其不能证明在异议商标申请日之前，金正公司已将“金正”商标使用在洗衣机商品上，从而不能证明金正公司在洗衣机商品上存在已经使用并有一定影响的商标，亦不能证明“金正”作为金正公司字号在洗衣机商品上已具有一定知名度。岑某在洗衣机商品上申请注册异议商标的行为未损害金正公司的商号权，未构成《商标法》第三十一条规定的情形。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉裁定。

金正公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由是：一、金正公司提交了央视市场研究股份有限公司出具的调查报告等一系列证据，以此证明在异议商标申请注册前，“金正”商标为公众所熟知，已构成驰名商标。但原审法院却以这些证据未在行政程序提交为由而否认上述事实，导致原审判决认定事实有误。二、岑某将其仿冒的与金正公司“金正”中文商标完全相同的标志、相似的英文标志、相同的外观设计使用在其生产销售的洗衣机上，造成了消费者的误认，严重损害了金正公司的商誉，侵害了金正公司的商号权。

商标评审委员会、岑某均服从原审判决。

本院经审理，查明以下事实：

1999年12月1日，郑州市华生电某销售有限公司（简称华生公司）申请注册“金正”商标（即异议商标），指定使用在第7类“洗衣机”商品上。2008年1月15日，经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准，异议商标转让予岑某。

在异议商标申请日之前，东莞市金正科技电某有限公司、东莞市中京科技电某有限公司在第9类、第11类“影碟机、电某、自动分配机、冰箱（冰盒）；蒸汽浴装置”等商品上申请并获准注册了第（略）号、第（略）号“金正”商标（申请日为1997年3月21日）及第（略）号、第（略）号“金正数码”商标（其中文字“数码”放弃商标专用权）。上述商标目前均在有效期内，经核准转让、变更，现其注册人分别为金正公司及金正公司作为控股股东的东莞市金正数码科技有限公司。

2002年3月12日，注册在第9类影碟机、音某、功放机商品上的第（略）号商标等“金正”系列商标被商标局认定为驰名商标。

金正公司以引证商标系广东省著名商标，异议商标与引证商标属近似商标，且“金正”是金正公司独创并长期使用的知名企业字号，金正公司享有在先权利等为由，对异议商标提出异议。商标局经审查，认为：异议商标与金正公司商标使用商品的功能、用途存在较大差别，不属于类似商品，而且金正公司商标的知名度并不涵盖异议商标指定使用的商品，异议商标的注册使用不会导致消费者的混淆误认。而且，“金正”商标并非金正公司独创，金正公司不能证明异议商标的注册违反了诚实信用原则。据此，商标局作出（2003）商标异字第X号“金正”商标异议裁定（简称第X号异议裁定），裁定异议商标予以核准注册。

金正公司不服该裁定，于2003年10月13日向商标评审委员会申请复审。

金正公司申请复审的主要理由为：金正公司属下拥有东莞市金正数码科技有限公司，其“金正”商标具有较强独创性，是金正公司创立并最早使用的商标及字号，获得多个荣誉称号，2002年被商标局认定为驰名商标，早已为公众熟知。金正公司对该商标进行了大量的宣传和推广。异议商标与其完全相同，指定使用商品均为日常家用电某，必会造成消费者误认，损害金正公司商誉。岑某以复制、摹仿的不正当手段将金正公司驰名商标在相关商品上提出注册申请，违反了《商标法》第十三条第二款、第三十一条之规定，理应不予注册。

金正公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：

1、“金正数码家庭影院”等专卖店店面照片复印件；

2、金正公司“金正”商标及产品的获奖证书；

3、金正公司及相关企业的商标注册证明；

4、部分工商行政管理机关对侵犯金正公司“金正”等商标专用权的当事人作出的行政处罚决定书复印件；

5、重庆市云阳县质量技术监督局关于鉴定“金正”产品致金正公司的信函；

6、广东省广州市中级人民法院关于“金正”商标侵权纠纷的民事判决书；

7、金正公司在各地报纸上刊登的“金正”产品广告；

8、金正公司广告发票清单及广告费发票复印件；

9、金正公司户外广告及宣传资料；

10、商标局认定金正公司“金正”商标在影碟机等商品上为驰名商标的通知。

商标评审委员会向华生公司寄送了商标异议复审答辩通知书，其在规定期限内未予以答辩。2008年12月31日，商标评审委员会查明异议商标经商标局核准已转让予岑某，遂依照《商标评审规则》第三十一条规定，通知岑某参加本案评审程序并承担相应后果，岑某收到通知后提交了相应书面材料，商标评审委员会将其列为被异议人。

针对金正公司复审申请材料及相应证据，岑某提交答辩的主要理由为：金正公司的“金正”商标核定使用的冰箱、录像机等商品与异议商标指定使用的洗衣机商品不属于类似商品，且该商标的知名度不涵盖异议商标指定使用的商品。同时“金正”并非金正公司独创，有多家企业使用“金正”商标生产不同的产品，并未对金正公司有任何影响。异议商标为岑某独创，与金正公司商标存在较大差异，具有极强显著性，且金正公司专业生产销售洗衣机，与金正公司产品共存不会造成混淆。岑某的洗衣机产品已有很大的销售量及影响，并获得中国著名商标称号，在洗衣机行业有商标优先权。金正公司现有商标都在冻结状态，其提供的许某证书获得时间均在异议商标申请日之后，请求核准异议商标注册。

岑某向商标评审委员会提交以下主要证据：浙江创菱电某有限公司“金正”洗衣机的获奖证书及广告。

2009年7月27日，根据金正公司提出的复审申请，商标评审委员会作出被诉裁定，认为本案焦点问题在于：一、岑某申请第（略）号“金正”商标（即异议商标）的行为是否构成《商标法》第十三条第二款规定的情形；二、岑某申请异议商标的行为是否构成《商标法》第三十一条规定的情形。

关于焦点问题一：根据《商标法》第十四条规定，认定商标驰名应考虑该商标使用的持续时间、宣传工作的持续时间及程度和地理范围、作为驰名商标受保护的记录、注册情况、相关公众对该商标的知晓程度等。本案现有在案证据证明金正公司曾在中央电某台、全国各地区报纸上播放、刊登广告，以及其商标曾被侵权的事实，但仅此尚不足以证明其“金正”商标在异议商标申请日之前被广泛使用并被相关公众所熟知，已构成驰名商标。因此，岑某申请异议商标的行为未构成《商标法》第十三条第二款规定的“就不相同或不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标”的情形。

关于焦点问题二：现有在案证据不足以证明在异议商标申请日之前，“金正”作为金正公司字号在相关商品上已具有一定知名度，异议商标的申请注册易使相关公众误认为其与金正公司存在特定联系，从而对商品来源产生混淆误认，侵害金正公司权益，也不足以证明在异议商标申请日之前，金正公司已先将“金正”商标使用在洗衣机等商品上，并产生一定影响，而岑某系在明知或应知其知名度的情况下抢先注册异议商标。因此岑某申请异议商标的行为未构成《商标法》第三十一条规定的“损害他人现有的在先权利”、“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。

据此，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：异议商标予以核准注册。

在原审诉讼中，金正公司向原审法院提交了《电某广告跟踪监测报告》（1998年1月1日-1999年12月31日）、央视市场研究股份有限公司的企业法人营业执照及相关资质证明、《1999十大惊艳》（刊登于《新周某1999大盘点》）、公证书等证据，用以证明金正公司的“金正”系列商标在异议商标申请日前即已成为驰名商标，且授予岑某“中国著名品牌”称号的“中国名牌产品市场保护委员会”系自行虚构的骗钱团伙，已被多地工商执法机关查处。原审法院认为，鉴于上述证据未在商标评审行政程序中向商标评审委员会提交，不能作为审查被诉行政行为合法性的依据，不予采纳。

以上事实有被诉裁定书、商标档案、金正公司、岑某在行政程序、诉讼程序中提交的证据及各方当事人的陈述等证据在案佐证。

本院认为：

《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。在商标评审程序中，金正公司提交的形成于异议商标申请日之前的有效证据主要包括在全国各地报纸上刊登的广告、工商行政处罚决定书及广告发票，且其提交的广告发票中仅有两张在广告项目中注明了“金正”字样。金正公司提交的上述证据不足以证明其“金正”商标在异议商标申请日之前即已构成驰名商标，原审法院认定正确。金正公司提交的《电某广告跟踪监测报告》等证据，由于未在商标评审程序中提交，不能作为证明“金正”商标在异议商标申请日前即已成为驰名商标的依据，原审法院不予采纳正确。岑某申请注册异议商标的行为不属于《商标法》第十三条第二款所规定的情形。

《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。金正公司在商标评审程序中提交的证据，不能证明在异议商标申请日之前，金正公司已将“金正”商标在先使用在洗衣机商品上并有一定影响，亦不能证明“金正”作为其字号在洗衣机商品上已具有一定知名度。岑某在洗衣机商品上申请注册异议商标的行为未构成《商标法》第三十一条规定的情形，原审法院相关认定并无不妥。

综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。金正公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由广东金正电某有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李燕蓉

代理审判员潘伟

代理审判员马军

二0一一年四月二十九日

书记员李静