上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人曲某某，该委员会审查员。

上诉人（原审第三人）广东雪洁日化用品有限公司，住所地广东省汕头市X区峡山科技工业园（北环大道科技工业区X－03ABC）。

法定代表人李某丙，董事长兼总经理。

委托代理人尹某，男，汉族，X年X月X日出生，北京金信立方知识产权代理有限公司职员，住（略）。

委托代理人王某，女，汉族，X年X月X日出生，北京金信立方知识产权代理有限公司职员，住（略）。

被上诉人（原审原告）福建双飞日化有限公司，住所地福建省漳州市X区。

法定代表人李某丁，董事长兼总经理。

委托代理人付某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京至正翔宇知识产权代理有限公司职员，住（略）。

委托代理人朱某戊，女，汉族，X年X月X日出生，北京至正翔宇知识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。

上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、广东雪洁日化用品有限公司（简称雪洁公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年2月22日受理本案后，依法组成合议庭，于2011年4月12日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人曲某某，上诉人雪洁公司的委托代理人尹某、王某，被上诉人福建双飞日化有限公司（简称双飞日化公司）的委托代理人付某某、朱某戊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，第X号“青蛙”商标（简称引证商标一）、第（略）号“青蛙FROG”商标（简称引证商标二）、第（略）号“青蛙FROG及图”商标（简称引证商标三）、第（略）号“青蛙FROG及图”商标（简称引证商标四）均由潮阳市雪洁日用塑胶制品有限公司（简称潮阳雪洁公司）申请注册，后经核准，变更注册人为雪洁公司。

第（略）号“青蛙王某及图”商标（简称被异议商标）由漳州市双飞日用化学品有限公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，后经商标局核准变更注册人为双飞日化公司。

针对雪洁公司就被异议商标提出的异议申请，商标局作出（2007）商标异字第X号《“青蛙王某及图”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），对被异议商标予以核准注册。

雪洁公司向商标评审委员会提出复审申请。商标评审委员会经审查，于2010年1月11日作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“青蛙王某及图”商标异议复审裁定书》（简称第X号异议复审裁定），裁定：被异议商标在除蚊器(非电)、捕蝇器(诱捕器或掸帚)、捕虫器商品上予以核准注册，在牙刷、电动牙刷、化妆用具、眉某、喷香水器、非电热壶、清扫器商品上不予核准注册。

根据双飞日化公司在诉讼过程中提交的证据，查明：1995年初，双飞日化公司将“青蛙王某”商标使用在洗发露、沐浴露和儿童营养霜等商品上，后将11项“青蛙王某”商标在第3类、第5类、第10类等10余种商品类别上进行商标申请并获得注册。2003年3月以后，双飞日化公司对上述“青蛙王某”系列商标进行推广，取得了国内儿童护肤品包括牙膏牙刷市场的极高占有率。其“青蛙王某及图”商标于2003年、2004年分别获得“漳州市知名商标”、“福建省著名商标”。2007年11月8日，江西省抚州市中级人民法院作出的（2007）抚民三初字第X号民事判决认定双飞日化公司的第（略）号、第（略）号、第（略）号“青蛙王某及图”系列商标为驰名商标，该判决已生效。2008年3月，双飞日化公司以该品牌为题材制作52集动画片《青蛙王某》，并已在中央电视台少儿频道播出。2008年8月至11月，双飞日化公司委托广州市印象广告有限公司制作“青蛙王某及图”儿童牙膏、牙刷广告，广东电视台卫星频道连续播出。2009年10月，双飞日化公司的青蛙王某牙刷、牙膏广告在中国儿童护理网、江西美容美发网、中国化妆品网、慧聪网以图、文等多种方式进行大量宣传。此外，“青蛙王某及图”儿童系列产品还多次被官方权威机构评选为“质量信得过产品”及“群众最喜爱、最畅销产品”。

在诉讼过程中，双飞日化公司对被异议商标与引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品不持异议。

北京市第一中级人民法院认为，四引证商标的显著识别部分均为中文文字“青蛙”，青蛙为自然界中一种常见的动物。被异议商标由中文“青蛙王某”及图形构成，青蛙王某属格林童话中的经典童话人物，具有特定的含义，为公众所熟知。被异议商标与引证商标指代事物不同，已形成了各自不同的含义，可以为相关公众所区分。

双飞日化公司通过对被异议商标在牙刷、电动牙刷等商品上长期持续的使用和广泛大量的宣传，使得被异议商标具有很高的知名度，已经形成了与双飞日化公司唯一、固定的对应关系，并足以与四引证商标相区分。被异议商标与四引证商标共存于市场中，不易导致消费者的混淆误认。商标评审委员会作出的第X号异议复审裁定认定事实不清，应予撤销。

北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目的规定，判决：（一）撤销商标评审委员会作出的第X号异议复审裁定书；（二）商标评审委员会就被异议商标重新作出异议复审裁定。

商标评审委员会、雪洁公司不服一审判决，向本院提起上诉。

商标评审委员会的上诉理由是：即便“青蛙王某”属于经典童话人物，具有特定含义，其创作原型也为“青蛙”，两者指代的事物相近。双飞日化公司在异议复审程序中并未提交在第21类“牙刷”等商品上的使用证据。双飞日化公司在诉讼程序中提交的使用被异议商标的证据均是使用在“儿童化妆品”等商品上。双飞日化公司将被异议商标使用在“牙刷”等商品上的最早时间是2008年。一审判决对事实认定存在错误，且一审判决采信双飞日化公司在诉讼程序中提交的新证据与行政诉讼法的基本原则相悖。请求撤销一审判决；维持商标评审委员会作出的第X号异议复审裁定。

雪洁公司的上诉理由是：一、一审判决认定事实错误。一审判决认为“被异议商标与四引证商标共存于市场中，不易导致消费者混淆误认”是认定事实错误。雪洁公司“青蛙”品牌的产品已取得了极高的品牌地位与商业价值。双飞日化公司的商标与雪洁公司在先注册的四个引证商标构成相同或类似商品上的近似商标。一审判决认为“原告通过对被异议商标在牙刷、电动牙刷等商品上长期持续使用和广泛大量的宣传，使得被异议商标具有很高的知名度，已经形成了与原告唯一、固定的对应关系”是认定事实错误。雪洁公司首先在牙刷等商品上使用“青蛙”商标，其知名度和影响力远高于双飞日化公司。双飞日化公司在行政程序中提交的证据，仅能证明双飞日化公司在第3类化妆品上对“青蛙王某”进行了宣传与使用，与本案无关联性，不应采信。双飞日化公司在一审诉讼程序中提交的补充证据材料不能证明其已经在牙刷等商品上长期使用并有一定知名度。二、一审判决因对事实认定错误，导致适用法律错误。请求撤销一审判决；维持商标评审委员会作出的第X号异议复审裁定；本案全某诉讼费用由双飞日化公司承担。

双飞日化公司服从一审判决。

经审理查明，“青蛙王某及图”（即被异议商标，见本判决书附图1）由漳州市双飞日用化学品有限公司于2002年6月12日向商标局提出注册申请，指定使用的商品为第21类牙刷、电动牙刷、化妆用具、眉某、喷香水器、除蚊器(非电)、捕蝇器(诱捕器或掸帚)、非电热壶、清扫器、捕虫器。被异议商标经初步审定并刊登在第886期商标公告上，初步审定号为（略）。2005年6月24日，被异议商标经商标局核准变更注册人为双飞日化公司。

潮阳雪洁公司于1994年8月26日在第21类“牙刷”商品上向商标局提出第X号“青蛙”商标（即引证商标一，见本判决书附图2）的注册申请，于1997年1月7日获准注册，专用期限经续展至2017年1月6日。

潮阳雪洁公司于1996年12月26日在第21类“牙刷、电动牙刷”商品上向商标局提出第（略）号“青蛙FROG”商标（即引证商标二，见本判决书附图3）的注册申请，于1998年4月7日获准注册，专用期限经续展至2018年4月6日。

潮阳雪洁公司于1998年3月11日在第21类“牙刷、电动牙刷”商品上向商标局提出第（略）号“青蛙FROG及图”商标（即引证商标三，见本判决书附图4）的注册申请，于1999年6月21日获准注册，专用期限经续展至2019年6月20日。

潮阳雪洁公司于1998年11月17日在第21类“卫生纸架、擦某、衣服支撑架、肥皂盒、非贵重金属制厨房容器、非贵重金属糖果盒、非贵重金属餐具、纸或塑料杯、日用搪瓷塑料器皿、水桶、梳、化妆用具、保温袋、拖把”商品上向商标局提出第（略）号“青蛙FROG及图”商标（即引证商标四，见本判决书附图5）的注册申请，于2000年4月21日获准注册，专用期限至2010年4月20日。

引证商标一、引证商标二、引证商标三、引证商标四的注册人经核准于2002年5月30日变更为雪洁公司。

雪洁公司针对被异议商标，于法定期限内向商标局提出异议申请。商标局经审查，于2007年9月13日作出第X号裁定。商标局在该裁定中认为：被异议商标“青蛙王某及图”与雪洁公司于类似商品上在先注册的“青蛙FROG”商标未构成近似商标。雪洁公司称双飞日化公司摹仿和抄袭其商标证据不足。因此，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。

雪洁公司不服商标局作出的第X号裁定，向商标评审委员会提出复审申请。理由是：雪洁公司是广东地区专业的牙刷生产企业，1994年申请了引证商标一，之后多次在第21类牙刷、擦某等商品上申请注册了“青蛙”系列商标，并享有较高的知名度。被异议商标与该公司在先商标使用商品类似，商标含义近似，并存使用易导致消费者误认误购。双飞日化公司申请注册被异议商标具有明显的不正当竞争恶意，违反了《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条，《商标法》第九条、第二十八条的规定，应予以驳回。

雪洁公司向商标评审委员会提交了如下证据：1、商标注册证及相应变更证明；2、企业及产品宣传资料；3、所获荣誉证书；4、部分销售合同、发票等。

商标评审委员会经审查，于2010年1月11日作出第X号异议复审裁定，依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，被异议商标在除蚊器(非电)、捕蝇器(诱捕器或掸帚)、捕虫器商品上予以核准注册，在牙刷、电动牙刷、化妆用具、眉某、喷香水器、非电热壶、清扫器商品上不予核准注册。商标评审委员会认为：被异议商标指定使用的“除蚊器（非电）、捕蝇器（诱捕器或掸帚）、捕虫器”商品与诸引证商标核定使用的商品均不类似，因此，被异议商标在上述商品上的注册与使用未违反《商标法》第二十八条的规定。被异议商标指定使用的“牙刷、电动牙刷”商品与引证商标一、引证商标二及引证商标三核定使用的商品属同一种商品，其指定使用的“化妆用具、眉某、喷香水器、非电热壶、清扫器”商品与引证商标四核定使用的“化妆用具、保温袋、拖把”商品属同一种或类似商品。被异议商标由汉字“青蛙王某”组成，与诸引证商标的“青蛙（FROG）”所指事物相近，共存于上述同一种或类似商品上易使消费者产生混淆，误认其为系列商标或存在特定关联，而双飞日化公司提供的证据不足以证明被异议商标经过使用已产生与引证商标相区别的显著特征。因此，被异议商标在“牙刷、电动牙刷、化妆用具、眉某、喷香水器、非电热壶、清扫器”商品上与诸引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了《商标法》第二十八条的规定。

基于上述理由，商标评审委员会作出第X号异议复审裁定。

双飞日化公司不服商标评审委员会作出的第X号异议复审裁定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。

在一审法院审理本案期间，双飞日化公司向一审法院提交了格林童话故事、原创动画片《青蛙王某》及52集原创动画片《青蛙王某历险记》的截图、制作合同及发行协议、“青蛙王某”卡通形象设计制作合同、广告发布委托合同、青蛙王某牙刷产品手册及宣传单、“青蛙王某”系列商标和双飞日化公司所获荣誉证书、涉及“青蛙王某”商标的裁判文书、行政处罚书以及相关的商标异议裁定书等证据。

双飞日化公司对被异议商标与引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品不持异议。

以上事实，有被异议商标档案、引证商标一的商标档案、引证商标二的商标档案、引证商标三的商标档案、引证商标四的商标档案、商标局作出的第X号裁定、商标评审委员会作出的第X号异议复审裁定及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，申请注册的商标，不得同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。

双飞日化公司、商标评审委员会、雪洁公司对被异议商标与四个引证商标核定使用的商品属于类似商品均无异议，本院对此亦予以认可。

在商标异议复审行政纠纷案件中被异议商标与引证商标构成近似是指被异议商标与引证商标的文字的字形、读某、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与引证商标核定使用的商品有特定的联系。

本案引证商标一、引证商标二、引证商标三、引证商标四的显著识别部分均包括中文文字“青蛙”，被异议商标的显著识别部分为中文文字“青蛙王某”。

四个引证商标中所涉及的“青蛙”其含义为自然界中一种常见的动物。被异议商标所涉及的“青蛙王某”为格林童话中的经典童话人物，对公众而言具有特定的含义，为公众所熟知。因此，被异议商标与四个引证商标的中文文字的含义不同，可以为相关公众所区分。被异议商标的中文文字部分“青蛙王某”虽然包括了四个引证商标的中文文字部分“青蛙”，但是，由于“青蛙王某”在公众中已经形成特定含义，相关公众在认读某文字时，不会将“青蛙”与“王某”分别阅读某理解，因此，被异议商标的中文文字部分在读某上以相关公众的认知水平能够与四个引证商标的中文文字部分区分开来。被异议商标是由中文文字“青蛙王某”及图构成，其“青”、“蛙”、“王”字均与图案结合在一起，不能分割。四个引证商标的“青蛙”均为单纯的中文文字，其字体本身并未与图案结合，因此，被异议商标的字形与四个引证商标的字形，以相关公众的认知水平能够予以区分。

被异议商标的图形与四个引证商标中包含图形的引证商标相比，以相关公众的认知水平可以区别。

基于上述理由，被异议商标与四个引证商标的文字在字形、读某、含义以及图形的构图上均存在不同，上述因素组合后，被异议商标与四个引证商标在整体结构上不构成近似，不会使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与引证商标核定使用的商品有特定的联系。

鉴于被异议商标与四个引证商标不构成相同或类似商品上的近似商标，因此，对被异议商标是否经过长期持续的使用和广泛大量的宣传，使得被异议商标具有很高的知名度，已经形成了与双飞日化公司唯一、固定的对应关系，足以与四引证商标相区分已无进行判断的必要。

综上，商标评审委员会、雪洁公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（自本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担五十元（已交纳），由广东雪洁日化用品有限公司负担五十元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘某

代理审判员岑宏宇

代理审判员陶钧

二Ο一一年四月二十一日

书记员耿巍巍

附图1、2、3、4、5（略）