上诉人（一审原告）：卢某。
委托代理人：陈某东，XX律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：雷某。
委托代理人：秦婧，XX律师事务所律师。
委托代理人：韦坚，XX律师事务所律师。
上诉人卢某因与被上诉人雷某建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2011）青民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月1日受理后，依法组成合议庭，于同年8月31日公开开庭审理了本案。上诉人卢某的委托代理人陈某东，被上诉人雷某的委托代理人秦婧到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
一审法院经审理查明：2008年9月9日，卢某、雷某签订了一份《工程承包协议书》，协议书约定：雷某将其在南宁市X区内的一栋住宅(房号C-1-X栋)承包给卢某修建，工程为包工包料，从一层起计，主体装修到瓦面为止，总造价为15万元。协议对工程量、工程质量、付款方式等作了约定。其中工程质量要求达到小区内工程质量标准。合同签订后，卢某即组织工人进场施工，雷某则支付了部分工程款115000元给卢某。2009年5月26日，南宁市品正建设咨询有限责任公司柳沙回建小区工程项目监理处向广西南宁市丰台建筑有限公司发出监理工程师通知单，内容为：我监理处巡检工地发现C-l-X栋第一户，发现该栋工程质量存在以下问题：1、室内外抹灰外观泛黄，手摸起沙宜碾碎；2、水电安装工人没有上岗证；3、没有按照设计要求做重复接地和等电位连接；4、严重不按图纸施工，与设计图纸不相符且擅自取消承重墙。以上质量问题要求你公司通知房主停工整改，否则所造成的工程质量缺陷由贵公司负责。同年5月27日，广西南宁市丰台建筑有限公司柳沙企业职工项目经理部向雷某发出停工通知书称：该楼房由于严重违反设计图纸结构规范要求，擅自取消承重墙等质量问题，依照法律规定，现通知立即停工、听候处理。2009年6月16日，卢某、雷某经南宁市品正建设咨询有限责任公司柳沙回建小区工程项目监理处在场见证，对该栋楼房未完工部分工程作出统计，双方对统计结果签字确认。对于工程未完工部分的工程量，卢某在(2009)青民一初字第X号案件中提出申请对该楼房未完成工程量、改造工程量两部分折合的款项进行鉴定，经本院依法委托祥浩工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，祥浩公司出具了祥浩造字(2010)第X号《关于对柳沙小区C-1-X栋未完成及改造两部分工程造价鉴定报告》，该报告的鉴定结果为：1、未完成部分工程款为52797．95元，其中土建45566.77元，水电安装7231.77元；2、改造部分工程款为9995.17元，3、雷某另外提出的未完工部分工程款为6685.17元，该部分无证据。由于合同约定是总价包干，鉴定结论并未考虑这方面的因素，因此作为本案的证据并不适合。故雷某认为没有必要再做鉴定，应按照总包干价减除其另外请第三方施工所支出的工程款20500元，就是雷某应支付给卢某的工程款，故卢某起诉要求雷某支付工程款14500元及利息。雷某则反诉要求卢某退回工程款17797.95元，赔偿损失9995.17元。
一审法院经审理认为：双方所签订的南宁市X区内的C-1-X栋住宅《工程承包协议书》，因作为实际施工方的卢某不具备法定的建设工程施工的相关资质，无权与雷某签订相关的建筑工程施工合同，因此该协议是无效合同。南宁市品正建设咨询有限责任公司柳沙回建小区工程项目监理处巡检工地发现C-1-X栋第一户，发现该栋工程质量存在以下问题：1、室内外抹灰外观泛黄，手摸起沙宜碾碎；2、水电安装工人没有上岗证；3、没有按照设计要求做重复接地和等电位连接；4、严重不按图纸施工，与设计图纸不相符且擅自取消承重墙。故要求承包单位通知房主停工整改。对于前三项可以通过返工、补办上岗证来弥补，对工程结构不造成影响，对于严重不按图纸施工，与设计图纸不相符且擅自取消承重墙确实会对房屋结构造成影响，但也可以通过加固后达到质量要求。由于上述原因，卢某被要求停工处理。后经双方及监理公司共同沟通，最后三方签字确认了卢某未完成的工程量。之后卢某、雷某没有结算工程款，也未就工程存在的问题如何处理进行协商。雷某在未与卢某解除《工程承包协议书》的情况下，即与第三方签订施工协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以便用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。因此，雷某使用工程后，再对工程质量提出请求不符合法律的规定，应不予支持。对于卢某所完成的工程量，其认为应以150000元总包干工程款减去雷某另请第三方施工的工程款，作为其已经完成工程的工程款。因双方已经就卢某未完成的工程量进行确认，且第三方施工的工程量并未完全某括双方确认的未完成的工程量，因此，按照卢某的计算方法来确认已完成的工程量有失公允。而且卢某经法院释明，表示不再对未完成的工程进行鉴定。因此根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，卢某未能对自己的诉讼主张提交证据，应承担举证不能的不利后果。对于雷某的反诉请求，由于在(2009)青民一初字第X号案件中，雷某对于同一事实的反诉已经被驳回，且该判决已经发生法律效力，因此，雷某在本案中的反诉属于重复起诉，故对雷某的反诉，该院不予处理。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回卢某的诉讼请求。案件受理费178元，由卢某负担；雷某的反诉费247元予以退回。
上诉人卢某不服一审判决，上诉称：一审判决对雷某的反诉不予受理是正确的，但判决驳回我的诉讼请求应属认定事实错误。理由：一、一审以我不同意对未完成工程量进行鉴定，因而判定我承担举证不能的后果是错误的。2008年9月9日，双方签订了一份《工程承包协议书》，约定雷某将其在南宁市X区内的一套住宅(房号C-1-X栋)承包给我修建，总造价15万元，协议对工程量、工程质量、付款方式等作了约定。签订合同后，我即组织工人进场施工，雷某也支付了部分工程款。但在工程即将完工之时，雷某却以我“超期施工”等作为借口将我赶出工地，不给我继续施工，并将工程交由王生忠完成。雷某支付给王生忠的款项为20500元。该工程雷某已经于2010年2月底使用入住。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。对照该规定，本案工程属于固定价格结算，因此，法律上不支持对于工程造价再进行鉴定。一审法院认为有必要对未完成工程量进行鉴定显然是错误的，故一审以我不同意鉴定为由，作出由我承担举证不能的认定显属错误。另外，一审在对祥浩公司出具的祥浩造字(2010)第X号鉴定报告作出评判时，也是以合同约定总价包干，鉴定结论未考虑该因素不适合，因而不作为本案证据处理。为何在“本院认为”却又认定有必要对于未完成工程量作鉴定，岂不是自相矛盾二、我方要求支付工程款的计算方式有事实与法律依据。我方认为，应以约定支付的15万元工程款，减去已经支付的115000元，再减去支付给王生忠的20500元，剩余14500元应由雷某支付给我方。首先，事实上，雷某已经入住了房屋，达到了合同目的。从这个方面来说，要求其按照约定的15万元支付工程款并无不当。其次，如果说入住时的工程量与双方当初的约定有部分小误差，也是因为雷某引起的，是其赶走了我又另行发包给他人施工的缘故。即使我存在施工不达标的情形，也应该先通知我修理、重做。在我拒绝的情形下才能另行聘请其他施工队，而不能直接聘请。本案中，雷某并没有通知我修理、重做。最后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因此，雷某应从其实际使用工程之日开始支付工程欠款，其逾期支付则应支付利息。请求二审法院撤销原判，并改判雷某支付工程款14500元以及利息642元(利息从2010年3月1日开始计算至起诉之日，按中国人民银行同期同类贷款利率5．31％计付，以后顺计至实际付款时止)；本案一审、二审诉讼费由雷某承担。
被上诉人雷某辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人除依据在一审法院提交的证据陈述各自诉辩主张外，未提供新证据。本院查明的事实与一审法院查明的案件事实一致。
当事人争议的焦点是：被上诉人雷某是否应当支付给上诉人卢某工程款14500元及利息
本院认为：卢某与雷某签订的《工程承包协议书》，因作为实际施工方的卢某不具备法定的建设工程施工资质，故一审判决认定双方签订的《工程承包协议书》属无效合同正确，本院予以确认。上述合同签订后，卢某已实际进行施工，施工过程中，经南宁市品正建设咨询有限责任公司柳沙回建小区工程项目监理处巡检工地发现卢某施工的C-l-X栋第一户存在以下质量问题：1、室内外抹灰外观泛黄，手摸起沙宜碾碎；2、水电安装工人没有上岗证；3、没有按照设计要求做重复接地和等电位连接；4、严重不按图纸施工，与设计图纸不相符且擅自取消承重墙。为此，该工程项目监理处遂向广西南宁市丰台建筑有限公司发出监理工程师通知单，要求该公司通知房主停工整改，否则所造成的工程质量缺陷由其公司负责。2009年5月27日，广西南宁市丰台建筑有限公司柳沙企业职工项目经理部向雷某发出停工通知书，要求雷某立即停工、听候处理。之后，卢某、雷某经南宁市品正建设咨询有限责任公司柳沙回建小区工程项目监理处在场见证，双方对卢某施工的楼房未完工部分工程量作出统计，双方对统计结果亦签字确认。但事后双方没有对已完成的工程量进行结算，也未就工程存在的问题如何处理进行协商。雷某即在未与卢某解除合同的情况下，将工程交给案外人施工。双方因此产生纠纷。雷某的行为存在过错，故其应对本案纠纷的发生承担责任。鉴于卢某与雷某在合同中约定了工程总价包干为15万元，雷某已支付给卢某部分工程款115000元，且雷某在一审诉讼中也认为没有必要再对卢某所做的工程进行鉴定，而应按照总包干价减除其另外请第三方施工所支出的工程款20500元，就是其应支付给卢某的工程款，故卢某要求雷某支付工程款14500元，理由成立，本院予以支持。至于卢某请求雷某支付利息问题，由于卢某中途退出施工，双方也未进行结算，故卢某请求雷某从2010年3月1日起支付利息，没有事实依据，本院不予支持。本案利息只能从卢某起诉之日的2011年1月28日起计付。对于雷某提出的反诉请求，因该请求已在(2009)青民一初字第X号案件中被驳回，且该判决已经发生法律效力，因此，一审判决认定雷某在本案中的反诉属于重复起诉，故对雷某的反诉，该院不予处理亦是正确的。
综上所述，一审判决认定事实部分错误，判决驳回上诉人卢某要求雷某支付工程款14500元及利息欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第㈠项、第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、撤销南宁市X区人民法院（2011）青民二初字第X号民事判决；
二、被上诉人雷某应向上诉人卢某支付工程款14500元及利息（利息计算：以14500元为基数，从2011年1月28日起计至本案判决确定的履行期限的最后一日止，按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率计付）；
三、驳回上诉人卢某的其他诉讼请求。
一审案件受理费178元，反诉案件受理费247元，共425元；二审案件受理费178元，二项合计603元，全某由被上诉人雷某负担。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与第一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长程文勤
代理审判员黄春章
代理审判员马宇清
二○一一年十二月五日
书记员林菲
