原公诉机关湖南省衡阳市X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，男，X年X月X日出生。因涉嫌贪污犯罪，经湖南省衡阳市X区人民检察院决定于2011年1月22日被取保候审。同年10月17日，经湖南省衡阳市X区人民法院决定被取保候审。
上诉人（原审被告人）谢某，男，X年X月X日出生。因涉嫌贪污犯罪，经湖南省衡阳市X区人民检察院决定于2011年1月22日被取保候审。同年10月17日，经湖南省衡阳市X区人民法院决定被取保候审。
湖南省衡阳市X区人民法院审理湖南省衡阳市X区人民检察院指控原审被告人李某、谢某犯贪污罪一案，于二0一二年四月一日作出（2011）雁刑初字第X号刑事判决。原审被告人李某、谢某不服，提出上诉。本院于2012年4月18日立案受理后,依法组成合议庭，经阅卷审查和讯问原审被告人，认为该案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2005年4月至2009年12月，原审被告人李某担任珠晖区国税局江东分局三得利征收处主任，2010年任江东分局副局长，主管粮食市场代扣代缴个体户增值税款的征管工作。此期间，原审被告人谢某担任三得利征收处税务专管员，协助李某开展征管工作。珠晖区国税局为方便征管，委托粮食市场代征其市场内个体户的增值税款。该市场有5家办理了营业执照和税务登记证的经营户，税收实行电脑管理，税款直接上缴国库，以电脑打出的税收通用完税证、税收通用缴款书（电脑票）作为完税凭证。该市场按月收取个体户税款和5家经营户电脑税票，填写缴税结算清单，列明纳税户的名称和缴税金额，上缴三得利征收处。李某负责领取缴税结算清单，根据缴税结算清单开具税收通用完税证。谢某负责按月领取税款，根据李某开具的税收通用完税证的金额，填写税收（汇总专用）缴款书，将税款上缴国库。谢某以方便收缴税款为由，专门开立了个人银行帐户，要求粮食市场将税款转帐到该帐户。
2006年9月至12月，谢某按月从粮食市场收取代扣税款共计96160元，给粮食市场开具了领款凭单，除用电脑票上缴税款的14380元外，其余81780税款由粮食市场转帐汇入谢某个人帐户。结算后，谢某将领取的缴税结算清单交给了李某。李某以三得利征收处全某税收任务已经完成为由，没有给纳税户开具完税证，也没有督促谢某及时上缴税款。2007年1月，谢某问李某暂存在其帐户上的8万多元税款怎么处理，李某知悉粮食市场正在改制，认为无人会过问这笔税款，改制后再被发现的可能性小，并且珠晖区国税局计划统计科只核查税票和缴款书是否一致，没有部门核查收取税款不入库的情况，于是提出将税款分掉。谢某表示同意。因二人担心税务局会来核查税款，便决定先观望一段时间，如局里没有核查，纳税户也没有反应，再把钱分掉。李某、谢某只建立了2007年1月至2009年12月的三得利市场个体工商户税款征收台帐，并装订保存了相应的粮食市场缴税结算清单、手工税票、电脑税票、税收（汇总专用）缴款书等税务资料，而对2007年之前的税务凭证没有整理装订，未保存2006年9月至12月粮食市场出具的缴税结算清单。2007年10月24日，李某、谢某见税务局没有发现他们隐匿税款的行为，便来到中国农业银行衡阳市分行三得利分理处，由谢某从其个人帐户（存取税款的账户）上取出4万元并从身上拿出890元交给李某，二人共同平分了81780元税款。之后，谢某陆续从该帐户将税款40890元取走。二人将分得的税款用于个人开支和购买家庭用品。
2011年1月21日，谢某接到衡阳市X区人民检察院通知到该院接受询问，主动交代了其贪污税款的犯罪事实。同日，李某主动到衡阳市X区人民检察院投案，如实供述了与谢某共同贪污税款的犯罪事实。李某、谢某现已将侵吞的税款退缴。
上述事实，有被告人李某、谢某的供述及辩解，证人邹某、何某某的证言，衡阳市国家税务局人事科档案材料，税收通用完税证，税收通用缴款书，税收（汇总专用）缴款书，领取、上缴税款统计表，税收（汇总专用）缴款书，电子完税证，代收税费明细表、台账，农业银行存款凭条、交易查询明细表，湖南省衡阳市人民检察院司法鉴定中心衡检技鉴[2011]X号司法会计鉴定书等证据证实。
据此，原判认为：被告人李某、谢某身为国家工作人员，利用职务便利，共同侵吞税款的行为，均已构成贪污罪。在共同犯罪中，李某、谢某均起主要作用，是主犯。李某、谢某具有自首情节，退缴全某赃款，可减轻处罚，适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（二）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第六十一条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定；对谢某还适用《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第一款第（3）项的规定，判决：一、被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；二、被告人谢某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；三、所追缴的被告人李某、谢某违法所得共计81780元予以没收，上缴国库。
上诉人李某上诉及辩解称：1、不构成贪污罪，没有侵吞涉案税款的目的，只是暂时挪用；2、税款未脱离监管部门的监管。谢某设立的账户和收据等票据未得到核查，系衡阳市X区国家税务局稽查部门的失职；3、与谢某没有形成共同犯意，不构成共同犯罪；4、原判量刑畸重，请求改判免除处罚。
上诉人谢某上诉及辩解称：1、没有非法占有涉案税款的目的，只是暂时挪用，故不构成贪污罪；2、原判量刑畸重，请求二审法院改判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。二审过程中没有新的证据，对原判事实本院予以确认。
本院认为:上诉人李某利用担任衡阳市X区国家税务局江东分局三得利征收处主任职务的便利伙同该征收处税务专管员上诉人谢某，在衡阳粮食批发市场改制期间，非法将征收的税款人民币81780元隐匿到二人控制、占有的私人账户中不上缴，予以私分、挥霍的行为，均已构成贪污罪。二上诉人在共同犯罪中，均起主要作用，是主犯。李某犯罪后，能自动至检察机关投案，并如实供述贪污犯罪事实，其行为成立自首。谢某在接受检察机关询问时，能主动交代尚未被掌握的贪污犯罪事实，其行为亦构成自首。李某、谢某上诉称，不构成贪污罪，没有侵吞涉案税款的目的，只是暂时挪用，及李某上诉称，税款未脱离监管部门监管，谢某设立的账户和收据等票据未得到核查，系衡阳市X区国家税务局稽查部门的失职；二上诉人没有共同犯意，不构成共同犯罪。经查，证实李某、谢某在衡阳粮食批发市场改制期间，合谋利用职务之便和管理疏漏，违反税收征收管理法规，将征收的税款存入个人账户予以隐匿、控制，并以不开具完税凭证，不制作税款征收台帐的方式，将应上缴国库的税款，据为己有，予以私分、挥霍的贪污犯罪事实，除有上诉人李某、谢某在检察机关的多次供述外，尚有代扣增值税领款凭单，农业银行交易明细表，司法会计鉴定书，证人邹某、何某某的证言等证据证实，上述证据相互印证，已形成完整的证据链条，证据确实、充分，足以认定。故对李某、谢某的上述上诉及辩解意见，本院不予采纳。二上诉人还提出，原判量刑畸重。经查，原判已综合考虑二上诉人有自首及退缴赃款等量刑情节，对二上诉人减轻处罚，判处有期徒刑三年，缓刑三年的刑罚，并无不当，故对二上诉人的该项上诉意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长梁晓亮
审判员陈某
代理审判员李某宾
二○一二年四月二十一日
书记员庞湛玉
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
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