广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

(2004)佛中法民四终字第X号

上诉人(原审原告)佛山市南海区中钢工程有限公司，住所地佛山市南海区桂城百合邨X号铺。

法定代表人谢某某，经理。

委托代理人汪新明，广东创誉律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)谭某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人周某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

上诉人佛山市南海区中钢工程有限公司(以下简称中钢公司)因与被上诉人谭某某劳动争议纠纷一案，不服佛山市南海区人民法院(2004)南民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员许暖安担任审判长，代理审判员刘某红、陈治艳参加评议的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：一、谢某和谢某权于1989年8月4日合资成立南海市桂城兴业水电安装服务部，经营期限至2000年12月31日。二、谢某和谢某敏于1999年6月25日合资成立南海市兴艺装饰有限公司，于2001年5月25日变更为中钢公司；谭某某于南海市兴艺装饰有限公司成立后即人职该公司从事电力、电器安装工作，双方没有签订劳动合同。三、中钢公司从谭某某人职其单位工作至今，没有谭某某为办理社会养老保险及缴纳社会养老保险费。四、2003年7月3日，中钢公司由于转让厂房，通知全体工作人员停止一切工作，等待安排。五、证人刘某某、粟某某证明谭某某于进入谢某经营的南海市桂城兴业水电安装服务部工作，于2003年8月在中钢公司单位工作期间，因谢某病危，被中钢公司无理解雇。六、谭某某于2003年8月18日被中钢公司以口头形式通知辞退后，于2003年10月13日向佛山市南海区劳动仲裁委员会提起仲裁申请。七、2004年2月10日，佛山市南海区劳动争议仲裁委员会作出《南劳仲裁字[2003]第X号仲裁裁决书》认定中钢公司未支付谭某某2003年8月1日至18日的工资以及单方面解除劳动关系的经济补偿金，谭某某被辞退前12月的月平均工资为1953元；并对双方争议作出裁决：一、中钢公司应支付谭某某因解除劳动关系的经济补偿金9765元；二、中钢公司应支付谭某某2003年8月1日至8月18日的工资1407.07元；三、中钢公司应支付谭某某工资报酬25%的经济补偿金351。77元；四、中钢公司应按的工资基数为谭某某补缴1999年7月至2003年8月社会养老保险费。中钢公司对仲裁裁决不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼。

原审法院认为：对谭某某于1999年6月25日起至2003年8月18日入职中钢公司单位从事电力、电器安装工作，双方没有签订劳动合同，但形成事实劳动关系的事实，有中钢公司的工商登记资料、员工清单，谭某某的工作证件，证人刘某某、粟某某证言等证据证实，原审法院予以采信。中钢公司、谭某某之间的劳动关系受法律保护，中钢公司单方解除与谭某某的劳动关系，鉴于谭某某没有要求与中钢公司恢复劳动关系，可视为谭某某同意解除劳动关系，中钢公司应当按谭某某在其单位的工作年限及月平均工资标准，支付谭某某劳动报酬和经济补偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”谭某某主张中钢公司应支付谭某某因解除劳动关系的经济补偿金9765元、支付谭某某2003年8月1日至8月18日工资1407.07元、支付谭某某工资报酬25%的经济补偿金351.77元、应按的谭某某工资基数为谭某某补缴1999年7月至2003年8月的社会养老保险费，中钢公司对此虽有异议但未提供证据支持，中钢公司应承担举证不能的法律后果，谭某某的主张符合法律规定，原审法院予以支持。谭某某要求中钢公司支付和补缴从1992年6月至1999年6月24日的解除劳动关系经济补偿金和社会养老保险费，因谭某某在上述期间是在南海市桂城兴业水电安装服务部工作，该服务部于2000年12月31日经营期限届满后已停止经营，已不具备诉讼主体资格，且该服务部与中钢公司不存在隶属关系，也没有与中钢公司发生合并情形，故谭某某的主张缺乏法律依据，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动法》第二十六条第(三)项、第二十八条、第五十条、第七十二条，参照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第八条、第十一条的规定，判决如下：一、中钢公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付因解除劳动关系的经济补偿金9765元予谭某某；二、中钢公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付2003年8月1日至8月18日的工资及领班费1407.07元予谭某某；三、中钢公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工资报酬25%的351。77元予谭某某；四、中钢公司应于判决发生法律效力之日起十日内为谭某某补缴1999年7月至2003年8月的社会养老费。一审案件受理费50元，由中钢公司负担。

中钢公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实的证据不合法。一审判决所的认定事实，基本上是采信一审法院从南海区劳动仲裁委调取的所谓证据。而这些均因南海区劳动仲裁委违反仲裁程序，没有通知中钢公司到庭进行庭审和质证，故系不合法之证据。证人刘某某、粟某某未到庭进行质证。且该两证人与某某荣有利害关系。其证言不能作为定案依据。二、一审判决认定的事实错误。一审判决采信不合法证据认定中钢公司与谭某某之间的劳动关系的时间是2003年8月份才终止显然有违客观事实。是谭某某解除劳动关系的，当时中钢公司因业务发展需要，准备安排谭某某到正在兴建的构件厂从事基建安装工作，但谭某某不愿服从安排，辞职不干的。故其劳动仲裁请求已过时效。三、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》将谭某某单方解除劳动关系的举证责任推给中钢公司是适用法律错误，其一谭某某认为是中钢公司解除劳动关系，其应有合法的证据证明。其二中钢公司至今仍欢迎其回来上班，故没有意向解除劳动关系。一审法院忽视这一事实。综上所述，一审判决调取不合法的证据并予以采信，用违反逻辑的推理来推导出中钢公司与谭某某之间存在劳动关系，然后将谭某某应负的举证责任推给中钢公司，从而作出错误的判决。请求撤销原判，依法予以改判；判令中钢公司不须向谭某某支付经济补偿金、工资、社会养老保险费、领班费；由谭某某承担本案的全部诉讼费用。

上诉人中钢公司在二审期间没有新的证据提交。

针对上诉，被上诉人谭某某答辩称：

被上诉人谭某某在二审期间没有新的证据提交。

本院另查明：中钢公司原审起诉时陈述谭某某在中钢公司工作至2003年6月份，2003年7月其对谭某某的工作作出另行安排。在中钢公司提供的工资表中刘某术粟某某作为其员工被列入该工资表。

原审法院庭审笔录表明，原审法院从佛山市南海区劳动争议仲裁委员会调取的证据均在一审庭审中经过了中钢公司的质证。

中钢公司因行政区划变更，其名称由南海市中钢工程有限公司变更为佛山市南海区中钢工程有限公司。

本院认为：本案系劳动争议纠纷。虽然中钢公司在上诉中提出原审法院用违反逻辑的推理来推导出中钢公司与谭某某之间存在劳动关系，但对于中钢公司与谭某某之间存在劳动关系这一点，中钢公司在原审起诉时的陈述中已予以了确认，此已构成中钢公司对该事实的自认，因此，原审法院认定中钢公司与谭某某之间存在劳动关系正确，本院予以确认。本案二审双方当事人的主要争议是：一审判决据以认定事实的证据是否合法，中钢公司与谭某某之间的劳动关系是何时解除的以及由谁提出解除的，一审判决是否存在适用法律错误。

关于一审判决据以认定事实的证据是否合法的问题，中钢公司认为，一审判决所认定的事实所采信的证据均为一审法院从佛山市南海区劳动仲裁委员会调取的，而佛山市南海区劳动争议仲裁委员会未通知中钢公司到庭进行庭审和质证，故属于不合法证据。首先，佛山市南海区劳动仲裁委员会的仲裁裁决已因中钢公司提起诉讼而不发生法律效力，而原审法院并不是对仲裁裁决进行审查，而是对本案争议进行全面审理的基础上认定事实并作出判决，故佛山市南海区劳动争议仲裁委员会是否通知中钢公司到庭进行庭审并不妨碍原审法院按照《民事诉讼法》以及相关法律所规定的程序对当事人提交的证据或者原审法院调取的证据进行质证和认证后对本案事实作出认定。其次，从原审法院的庭审笔录来看，原审法院将从佛山市南海区劳动仲裁委员会调取的证据均在庭审过程中进行了质证。因此，中钢公司的上述主张无事实和法律依据，本院不予支持。中钢公司还提出了证人刘某某、粟某某未到庭进行质证，且该两位证人与某某荣有利害关系，故其证言不能作为定案依据的主张。从本案情况来看，中钢公司对刘某术、粟某某系其公司职员未予以否认，且其所提交的工资表中也有刘某术、粟某某的名字，故可确认刘某术、粟某某系中钢公司的职员。刘某术、粟某某证言内容主要与谭某某的工作时间和工资情况相关，而刘某术、粟某某作为谭某某的同事对谭某某的工作情况应当是了解，而且其相互之间的证言是印证的，与本案的其他证据也是相互印证的，故刘某术、粟某某的证言可作为本案认定的事实的证据之一。这是其一。其二，刘某术、粟某某与谭某某之间并无亲属关系，而只是同事关系，并不存在利害关系。即使其之间因同事关系而可能存在利害关系，也只是影响其证言证明力的大小，并不能就此否定其作为本案认定事实的证据。同时，中钢公司所提交的证据并不能反驳刘某术、粟某某的证人证某以及谭某某所提交的其他证据据以证明的事实。因此，中钢公司的相关主张无事实和法律依据，本院不予支持。

关于中钢公司与谭某某之间的劳动关系是谁提出解除以及何时解除的问题，中钢公司主张其并没有解除劳动合同，而是于2003年7月准备另行给谭某某安排其他工作，但谭某某于2003年7月份不愿服从安排而提出了辞职。但本案事实表明，中钢公司于2003年7月3日已通知全体工作人员停止一切工作，等待安排。而对于之后如何安排工作，中钢公司未举证予以证明。相反，谭某某所举出的有关证人证某表明，谭某某于2003年8月18日被中钢公司解雇。因此，原审认定中钢公司提出解除劳动关系正确。因谭某某未要求与中钢公司恢复劳动关系，故谭某某是同意解除劳动关系，原审法院认定双方劳动关系于2003年8月18日解除正确。同时，谭某某于2003年10月13日向劳动仲裁委员会提出仲裁申请没有超过申请劳动仲裁的期间。因此，中钢公司的相关主张无事实和法律依据，本院不予支持。

关于原审法院是否存在适用法律错误的问题，中钢公司主张原审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》将谭某某单方解除劳动关系的举证责任推给中钢公司系适用法律错误。从原审法院的判决来看，原审法院是根据谭某某所提交的证据作出的劳动关系系中钢公司单方解除的认定，而中钢公司所提交的证据并不能证明谭某某于2003年7月辞职，因此，原审法院并没有根据最高人民法院的上述规定将该举证责任分配给中钢公司，而是根据谁主张谁举证的规则，通过对双方提交的证据进行审查后所作出的认定，中钢公司的相关主张没有依据，本院不予支持。

本案事实表明，谭某某一直在中钢公司工作至2003年8月，中钢公司单方解除与谭某某的劳动合同，中钢公司应当向谭某某支付解除劳动关系的经济补偿金，未支付的工资和拖欠工资的经济补偿金。关于经济补偿金的补偿标准支付工资的情况，谭某某提交了其月平均工资计算标准以及拖欠工资情况，中钢公司虽然在一审中提出了异议，但未举证予以证实，在二审中对此也没有提出异议，故本院对原审法院所认定的补偿标准和支付工资标准予以确认。此外，原审法院判决中钢公司应为谭某某补缴社会养老保险，因为要求用人单位缴纳养老保险系社会保障部门的有关职责，谭某某可直接向社会保障部门申请要求中钢公司缴纳养老保险，故原审法院直接判决中钢公司缴纳养老保险不当，应予以纠正。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律有所不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持佛山市南海区人民法院(2004)南民一初字第X号民事判决第一、二、三项及案件受理费负担部分；

二、撤销佛山市南海区人民法院(2004)南民一初字第X号民事判决第四项。

二审案件受理费50元，由中钢公司负担。

本判决为终审判决。

审判长许暖安

代理审判员刘某红

代理审判员陈治艳

二00四年九月二十九日

书记员陈庆莉