上诉人（原审原告）镇江唐某丁一正斋药业有限公司，住所地江苏省镇X路X号。

法定代表人唐某丁，董事长。

委托代理人郭晓阳，北京市泽天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人曲某某，该商标评审委员会审查员。

原审第三人吉林一正药业集团有限公司，住所地吉林省四平经济开发区X路X号。

法定代表人于某，董事长。

委托代理人臧志军，吉林至均律师事务所律师。

上诉人镇江唐某丁一正斋药业有限公司（简称一正斋公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字某X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年12月8日受理本案后，依法组成合议庭，于2010年12月29日公开开庭进行了审理，上诉人一正斋公司的委托代理人郭晓阳,原审第三人吉林一正药业集团有限公司（简称一正公司）的委托代理人臧志军到庭参加了诉讼。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

第（略）号“一正”商标(简称争议商标)由吉林省一正医疗科技发展有限公司于2003年10月8日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册。2006年2月7日，该商标获准注册，核定使用在第5类的“人用药、中药成药、膏某”等商品上，专用期限至2016年2月6日。2008年5月14日经商标局核准该商标转让于某正公司，即本案原审第三人。2008年7月2日，一正斋公司向商标评审委员会提出撤销申请，请求撤销争议商标的注册。2010年5月17日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于某（略）号“一正”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），对争议商标予以维持。一正斋公司不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：在判断商标标志本身是否近似时，应从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与比对主要部分的方法，判断商标标志本身是否相同或者近似。本案中，争议商标为简单的“一正”文字某标，而一正斋公司注册的第X号“唐某丁一正斋唐某丁楼肖像及图”商标（简称引证商标）由从左至右的“唐某丁一正斋”、从右至左的“唐某丁楼肖像”、人物头像图案以及四周某含的“商”“标”等文字某成，为图文组合商标。争议商标与引证商标在形、音、义和整体表现形式等方面均存在一定的区别，相关公众施以一般的注意力可以区分上述两商标，使用在相同或近似商品上，不至导致消费者对商品的来源产生混淆、误认。商标评审委员会认定争议商标与引证商标未构成使用在相同或近似商品的商标并无不当。

在判断在后商标的注册是否构成对《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条所规定的他人在先商号权益的损害时，须同时考虑如下要件：1、他人在先使用的商号于某后商标申请日之前须具有一定的市场知名度、为相关公众及在后商标注册人所知悉；2、他人在先商号所使用并据以产生知名度的商品或服务与在后商标所指定或核定使用的商品或服务为相同或相类似的商品或服务；3、他人在先使用的商号与在后注册的商标相同或相近似。

一正斋公司主张的其在先的商号权益为“唐某丁一正斋”。“唐某丁一正斋”与争议商标在形、音、义等方面均存在一定的区别，二者不构成近似。一正斋公司提供的证据尚不足以证明在争议商标注册前其商号权益已具有一定的市场知名度、为相关公众及一正公司所知悉。因此，商标评审委员会认定争议商标的注册并未违反《商标法》第三十一条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定并无不当。一正斋公司主张争议商标的注册损害其在先商号权益的主张缺乏事实及法律依据。

商标最为基本的功能在于某分商品或服务的来源，防止相关公众对商品的生产者或者服务的提供者产生混淆或误认。因此，在商标授权、确权时，对于某用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握《商标法》有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。2008年３月５日一正公司的“一正”商标在第５类膏某商品上已被认定为驰名商标，其已建立了较高市场声誉并形成了相关公众群体，相关公众已可以将争议商标与引证商标区分开来。因此，在商标授权、确权时，应注重维护已经形成和稳定的市场秩序，不宜轻易撤销争议商标。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第X号裁定。

一正斋公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并依法改判。其主要上诉理由为：一、争议商标与引证商标构成近似商标。文字某图形在引证商标中均起到重要的识别作用。其中“唐某丁楼肖像”五个字某对商标中图形部分的说明；“唐某丁”二字某对一正膏某始人唐某丁义、第八代传人唐某丁楼的敬称，显著性不强，系患者出于某唐某丁历代传人的尊敬，成为一种通俗呼叫而被采纳进商号，加进商标之中，而“斋”字某药类商品上基本没有显著性。因此，“一正”二字某引证商标的主要识别部分之一，与“唐某丁楼肖像”同样是引证商标的主要识别部分，而并非一定要突出使用才能成为主要识别部分。从上诉人提交的相关报刊杂志可以看到，“唐某丁一正斋”也常被人称为“一正斋”、“老一正斋”，这也能够说明“一正”二字某引证商标的主要识别部分。而争议商标“一正”二字某引证商标的主要识别部分“一正”完全某同，两商标构成近似商标，同时使用在“医用药膏”等商品上必然造成消费群体即患者的混淆与误认。一正公司在实际使用争议商标时，配以在图形要素上颇多相似之处的椭圆形人物肖像，与“一正”相互配合更与引证商标近似，进一步加重了混淆的可能性。因此，无论从两商标主要识别部分判断，还是从整体形象判断，两商标均可判定为近似商标。二、争议商标侵犯了一正斋公司的商号权。“唐某丁一正斋”系一正斋公司的商号，并具有悠久的历史传承，无论在历史上还是现在都获得了很高的荣誉和知名度。广大消费者日常也用“一正斋”、“老一正斋”来称呼“唐某丁一正斋”。“唐某丁一正斋”系全某知名的老字某膏某铺，“一正”作为该字某的核心词语之一，是一正斋公司与其他商号能够区X区分标志，一正公司将其注册为商标侵犯了一正斋公司的商号权。

商标评审委员会、一正公司均服从原审判决。

本院经审理查明：引证商标（见下图）由一正斋公司于1992年12月21日向商标局申请注册，1994年8月7日获准注册，核定使用在第5类的“膏某”商品上。经续展，引证商标的注册专用权期限自2004年8月7日至2014年8月6日。

引证商标（略）

争议商标（见下图）由吉林省一正医疗科技发展有限公司于2003年10月8日向商标局申请注册，2006年2月7日获准注册，核定使用在第5类的“人用药、中药成药、膏某、原料药、针剂、药用植物根、药酒、药用胶囊、医用生物制剂、补药（药）”等商品上，注册商标专用权期限自2006年2月7日至2016年2月6日。2008年5月14日，争议商标经核准转让给一正公司。

争议商标（略）

2008年7月2日，一正斋公司向商标评审委员会提出对争议商标的撤销注册申请，其主要理由为：一、一正斋公司生产的“一正膏”系340年余年老字某“唐某丁一正斋”祖传密制的神奇膏某。一正斋公司依法享有“唐某丁一正斋”注册商标专用权、“一正膏”知名商品名称权，以及中华老字某“一正”名称专用权。二、争议商标与引证商标构成近似商标。一正公司擅自将一正斋公司知名商品“一正膏”的名称和中华老字某“一正”文字某出使用在商标、产品和企业名称上，实际引起公众误认，构成不正当竞争行为，侵犯了一正斋公司的在先权利。三、一正斋公司对于某正公司所谓的驰名商标有异议，依法应撤销。2008年3月5日商标局认定，吉林省一正医疗科技发展有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第5类膏某商品上的“一正”注册商标为驰名商标。该驰名商标认定形式上有缺陷，没有确认被认定的商标注册号；根据使用商品“膏某”推断，该驰名商标是2006年2月7日注册的，短短两年就获得驰名商标，不满足《商标法》第十四条认定驰名商标的条件。综上，请求依据《商标法》第九条、第三十一条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）第五条的规定，撤销争议商标的注册。

一正斋公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：

第一组用于某明一正斋公司基本情况的证据：

1、“一正”维权三百年简介；

2、一正斋公司营业执照；

3、引证商标档案；

4、“唐某丁楼”商标为镇江市知名商标证书（1996年）；

5、“中华老字某”会员单位证书（2005年）；

6、江苏省非物质文化遗产批准证书；

7、“奉宪勒石永禁”碑、“橘井流香”碑图片；

8、1922年“唐某丁一正斋”《商号注册执照》和1930年“唐某丁楼肖像”《商标注册证》以及《镇X镇江文史资料》（第四十辑）、《江苏文史资料选辑》（第十辑）、《新华日报》、《扬子晚报》、《镇江日报》、《京江晚报》等有关书籍记载和报刊报道；

9、“一正膏”新旧说明及外包装；

10、群众感谢信、购销合同；

11、有关领导批示；

12、群众质疑来信。

上述证据证明的主要内容为：一正斋公司法定代表人的先祖唐某丁义于某朝康熙年间创设了“唐某丁正斋”膏某铺，制作主治跌打损伤等病症的“一正膏”。1922年，唐某丁正斋改名唐某丁一正斋。1930年，唐某丁后人唐某丁芝以唐某丁楼肖像注册了商标，其商标标志与本案引证商标标志基本相同。1956年唐某丁一正斋实行公私合营，先后并入镇X镇江中药厂，两厂年产膏某曾达1000多万张。后由于某材原料不足，1967年经药政部门批准，取消了头像商标，对配方作了某些调整，改名“镇江膏某”。1992年，唐某丁后人唐某丁凯投资设立一正斋公司，主要从事生产、销售唐某丁一正斋膏某系列产品（包括坐堂门诊）。1994年，一正斋公司获准注册引证商标。1996年，引证商标获得镇江市首届知名商标称号。2005年6月，一正斋公司被中国商业联合会下属的中华老字某工作委员会评为“中华老字某”会员单位。2007年3月，一正斋公司的“一正斋”膏某制作技艺被江苏省人民政府列为江苏省非物质文化遗产。

第二组用以证明一正公司基本情况和侵权事实的证据：

13、吉林省一正医疗科技发展有限公司营业执照；

14、“一正消”、“一正春”、“一正”商标档案；

15、一正公司网页宣传；

16、2008年３月５日一正公司“一正”商标在第5类膏某商品上被商标局认定为驰名商标的批复。

一正公司针对一正斋公司撤销申请的答辩理由，主要包括：一、争议商标与引证商标整体外观区别明显，不构成近似。二、《商标法》第三十一条的适用要件是“商标”，而并非“商品名称”。“一正膏”是商品名称，一正公司也并没有将“一正膏”作为商标使用。三、本案争议商标是一正公司已注册的第X号“正一”商标、第（略）号“一正”商标的防御商标，从法律意义上讲，一正斋公司申请撤销本案争议商标，实质上就是对上述两个商标的撤销，这两个商标的核准日期已过5年。一正公司上述“一正”系列商标核定的商品范围没有膏某，没有借一正斋公司商标声誉的故意。经过一正公司的宣传和使用，“一正”商标已为相关公众广为知晓并享有较高声誉。一正斋公司没有注册“一正”商标，也没有在法律规定的5年救济时间内对争议商标提起撤销申请，本案不适合《商标法》第三十一条进行审理。四、一正斋公司没有证据证明“一正”为其企业字某，其企业商号应为“唐某丁一正斋”或“镇江唐某丁一正斋”，争议商标与一正斋公司的商号不近似，并且一正斋公司未在争议商标注册后5年内提起撤销申请，放弃了撤销权。至于某正斋公司欲撤销一正公司的企业名称，并不属于某案的审理范围。五、一正斋公司在《注册商标争议裁定申请书》“被申请人名称”一栏中载明的主体是“吉林省一正医疗科技发展有限公司”，而并非一正公司，本案因主体错误，不应予以受理。六、一正斋公司所持有的“中华老字某”会员单位《证书》是由中国商业联合会中华老字某工作委员会颁发的，并非由商务部颁发，没有任何效力，不应采信。综上，请求维持争议商标的注册。

一正公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：

1、吉林省一正医疗科技发展有限公司、吉林一正药业集团有限公司《企业法人营业执照》；

2、第（略）号“一正及图”商标、第X号“正一x及图”商标档案；

3、广告费用发票（2007-2008年）；

4、用以证明“一正膏”是商品名称的宣传单和《新华日报》报道。

一正斋公司在2008年12月5日补充理由称，吉林省一正医疗科技发展有限公司没有在其生产的“一正痛消贴膏”上正确使用药准字某。

一正公司于2009年2月17日补充提交证据材料：江苏省镇江市中级人民法院2008年11月20日作出的（2007）镇民三初字某X号民事判决书。该判决对如下事实作出了认定：清朝康熙年间，一正斋公司法定代表人的先祖唐某丁义创设了“唐某丁正斋”膏某店，制作主治跌打损伤等病症的“奕正膏”，后改称为“益症膏”，又称“万应灵膏”，以后又改名“一正膏”。“一正”源于某氏祖训“一心本一德治病救人，正人先正己一丝不苟”。1922年，“唐某丁正斋”改名为“唐某丁一正斋”。“唐某丁一正斋”及其产品“一正膏”历史悠久，北方当时就有嫁女将“一正膏”做嫁妆的传统，影响力曾到达全某及东南亚地区。由于某巨大的影响，为了防止假冒产品的出现，清朝政府特立石碑“奉宪勒石永禁”，以杜绝假冒“一正膏”，该碑被誉为中国打假第一碑；1930年，唐某丁义的第九代传人将其父唐某丁（字某楼）的头像注册为“一正膏”膏某的商标，以肖像为商标在我国为首创。20世纪50年代至80年代，“一正膏”中断，改称“镇江膏某”进行生产和销售，在市场上有相当的知名度。1992年11月27日，唐某丁后人唐某丁凯投资设立一正斋公司，注册资本为16万美元，主要生产销售“一正膏”牌膏某。1994年8月7日，一正斋公司注册的引证商标被核准，核定使用商品为第5类膏某。该商标的特征为方框中央为唐某丁肖像，方框内上部开口向下弧形框内从右至左一排汉字某“唐某丁一正烱”，方框内下部开口向上弧形框内从右至左一排字某“唐某丁j肖像”，方框四个角有四个小圆圈，圈内分别有四个篆体汉字“谨防假冒”，方框的两侧中间部位有两个小圆圈，圈内分别有两个篆体汉字“商标”。显著特征为一近代老者即唐某丁肖像。“一正斋”膏某的外包装分为上、下两部分，上部为唐某丁楼肖像商标，下部为“一正膏”名称。实物特征为方形红布中央部位涂有圆形的黑色药膏，可以反复使用。目前一正斋公司生产的“一正膏”膏某因历史原因没有药品批准文号并主要通过坐诊配药和邮购销售，未进入药店销售。1996年8月引证商标获得镇江市首届知名商标称号，2005年6月一正斋公司被中国商业联合会下属的中华老字某工作委员会评为“中华老字某”会员单位。2007年3月一正斋公司的“一正斋”膏某制作技艺被江苏省人民政府列为江苏省非物质文化遗产。

2010年5月17日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为：一、关于某案的主体问题。一正斋公司提出争议申请时，争议商标已由吉林省一正医疗科技发展有限公司转让至一正公司名下，一正斋公司在2008年7月1日的《注册商标争议裁定申请书》中虽然将原注册人“吉林省一正医疗科技发展有限公司”列为被申请人，但其针对争议商标所提出的撤销理由和评审请求明确，商标评审委员会向现注册人（即一正公司）发出答辩通知后，一正公司已进行答辩，其评审权利未受到影响。一正公司所主张一正斋公司撤销主体错误应不予受理缺乏法律依据，商标评审委员会不予支持。商标评审委员会将依据《商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）以及《商标评审规则》等相关规定继续对本案进行审理。

二、关于《商标法》第四十一条的适用期限问题。一正公司称争议商标是其已注册的第X号商标、第（略）号商标的防御商标，一正斋公司申请撤销争议商标，实质上就是对上述两个商标的撤销，这两个商标的核准日期已过5年，故一正斋公司已经放弃了对争议商标的撤销权。商标评审委员会认为，争议商标与第X号商标、第（略）号商标各自系独立的注册商标。争议商标于2006年2月7日经商标局核准注册，一正斋公司于2008年7月2日依据《商标法》第九条、第三十一条的规定对其提出撤销注册申请，未超过5年期限，一正公司关于某正斋公司实际上已放弃对争议商标的撤销缺乏事实和法律依据，其主张不能成立，商标评审委员会将依据《商标法》第四十一条第二款、第三款的规定对本案进行审理。

三、争议商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。引证商标为图文组合商标，图形部分为一人物头像，在引证商标中占据较大的位置，文字“唐某丁一正斋”和“唐某丁楼肖像”分布在头像的上下两边，文字某图形在引证商标中均起重要识别作用。引证商标中的“唐某丁一正斋”各部分文字某小相仿，“一正”二字某有突出使用。“唐某丁一正斋”与“唐某丁楼”和人物肖像相呼应，人物指向性较强，其显著部分和整体识别特征均较显著。争议商标“一正”为纯文字某标，虽与引证商标中的“一正”文字某同，但两商标在构成要素、呼叫和整体外观上存在明显区别，普通消费者在通常情况下能够区分，两商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。一正斋公司所提供的证据能够证明“唐某丁一正斋”源自江苏镇X区具有较长历史传承的膏某老店，在当地具有一定知名度，但同时一正斋公司提供的一正公司使用证据表明，一正公司并未利用“一正”二字某导消费者，使消费者将争议商标与一正斋公司相联系，相反，一正公司在使用中配以公司创办人照片，显著部分标明一正公司企业名称。从实际使用中更突出了二者商品来源上的区分性，进一步减轻了混淆的可能。因此，争议商标的注册未构成《商标法》第四十一条第三款所指的应予撤销的情形，一正斋公司有关争议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的主张，不能成立。

四、争议商标的注册是否损害了一正斋公司的在先权利。1、商号权受《商标法》保护，《商标法》第三十一条所指的损害他人在先商号权的行为，是指将与他人在先使用并有一定知名度的商号相同或近似的文字某请注册为商标，易导致消费者混淆，致使在先商号权人利益可能受损的行为。可见，构成在先商号权须以在先使用并有一定知名度及系争商标与商号易导致相关公众混淆为要件，其核心并非单纯保护在先使用，而在于某护基于某先使用而获得的相应权益。如上所述，争议商标“一正”与“唐某丁一正斋”不近似。一正斋公司前人于某熙年间即成立“唐某丁正斋”膏某店，后更名为“唐某丁一正斋”，并在当时具有一定影响力，但“唐某丁一正斋”字某因1956年公私合营而中止使用。本案一正斋公司成立于1992年，“唐某丁一正斋”字某在1956年之前所享有的声誉并不必然归一正斋公司所有。一正斋公司提交的证据虽能证明一正斋公司的“一正斋”膏某制作技艺，以及引证商标在镇江市具有一定的知名度，但是鉴于某案双方当事人分处于某苏省和吉林省，地域跨度较大，一正斋公司亦未能提供证据证明“唐某丁一正斋”商号在一正公司所在地已经享有一定知名度的证据。鉴于某，一正斋公司以争议商标构成对一正斋公司在先商号权益损害的理由不成立。2、根据《最高人民法院关于某理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，“知名商品”是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。在认定是否构成知名商品时，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。依据在案证据尚难以认定在争议商标申请注册日之前，“一正膏”已经在较大的区域内为中国相关公众所熟知，成为知名商品特有的名称。争议商标的注册与使用不至于某相关公众对商品的来源产生混淆误认，一正斋公司有关争议商标的注册侵犯了其对“一正膏”所享有的知名商品名称权的主张，缺乏事实依据，不能成立。综上所述，争议商标的注册未违反《商标法》第三十一条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。

另外，一正斋公司有关其对一正公司驰名商标有异议以及吉林省一正医疗科技发展有限公司未正确使用药准字某的主张不属于某标评审委员会的审理范围，商标评审委员会不予评述。

综上，商标评审委员会依照《商标法》第四十三条的规定，裁定：争议商标予以维持。

在原审诉讼过程中，一正斋公司当庭表示放弃其起诉状中关于某议商标系对一正斋公司在先使用并具有一定知名度的商标的恶意抢注行为的主张，仅对第X号裁定关于某议商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标以及争议商标获准注册是否侵犯了原告的商号权存有异议。

原审诉讼过程中，一正公司向原审法院补充提交了江苏省高级人民法院2010年5月5日作出的（2009）苏民三终字某X号民事裁定书。该裁定书系江苏省高级人民法院在一正斋公司不服江苏省镇江市中级人民法院（2007）镇民三初字某X号民事判决的二审案件审理过程中作出的，该裁定书以一正斋公司已向商标评审委员会就一正公司注册使用的“一正”、“一正春”、“一正消”商标提出争议并被依法受理，而该争议能否得到商标评审委员会的支持将在一定程度上影响一正斋公司在该案中的诉讼请求能否得到支持为由，裁定该案中止诉讼。

上述事实，有争议商标和引证商标档案、第X号裁定、当事人在商标评审阶段及一、二审诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《商标法》第四十一条第三款规定：“除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。”《商标法实施条例》第二十九条规定：“商标法第四十一条第三款所称对已注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。”

本案引证商标核定使用的商品为第5类的“膏某”，争议商标核定使用的商品为第5类的“人用药、中药成药、膏某、原料药、针剂、药用植物根、药酒、药用胶囊、医用生物制剂、补药（药）”，二者已构成相同或者类似商品，因此，争议商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标，关键在于某议商标与引证商标是否近似。

人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。

争议商标系由常见印刷体的“一正”二字某成的纯文字某标。引证商标则为图文组合商标，商标标志的中央为一人物肖像，肖像上方为开口向下的弧形框，框内从右至左为繁体汉字“唐某丁一正烱”，肖像下方为开口向上的弧形框，框内从右至左为繁体汉字“唐某丁j肖像”，肖像两侧的中间部位有两个小圆圈，从右至左的圆圈内分别为篆体汉字“商标”，商标标志整体被一方框包围，方框的四个内角分别有一小圆圈，从右上到右下为篆体汉字“谨防”，从左上到左下为篆体汉字“假冒”。争议商标与引证商标标志的构成要素、整体布局、主要识别部分明然不同。

商标权是以保护商标为目的的民事权利，而商标是一种使用在商业上的标志，是用来区分商品或者服务来源的。相关证据虽然证明“唐某丁正斋”及后来的“唐某丁一正斋”有着长期的历史传承，并曾于1930年注册了与本案引证商标标志基本相同的商标，但是，上述证据同时也证明，1967年以后，“一正膏”的配方经调整后改称“镇江膏某”，原注册商标也不再使用。“唐某丁楼肖像”商标标志的长期中断使用，使其丧失了区分商品或者服务来源的基本功能，其原本拥有的知名度也必然受到大幅减损。虽然此后唐某丁后人唐某丁凯于1992年注册成立了一正斋公司并于1994年获准注册了引证商标，但是，由于某品提供者主体的变更、使用历史的中断、市场状况的变化等诸多原因，原“唐某丁楼肖像”商标所拥有的知名度并不必然地能够为一正斋公司所承继。一正斋公司虽然提供了其于2005年6月被中国商业联合会下属的中华老字某工作委员会评为“中华老字某”会员单位以及2007年3月其“一正斋”膏某制作技艺被江苏省人民政府列为江苏省非物质文化遗产等相关证据，但是，相关证据的证明对象均为其历史传承之悠久。而判断商标是否具有较高知名度，主要应考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间等商标本身的因素，商事主体及相关技艺是否具有悠久的历史传承，仅能作为参考因素之一。本案中，一正斋公司提供的有关本案引证商标知名度的证据仅为引证商标于1996年8月获得镇江市首届知名商标称号的证据。而争议商标的申请注册时间虽然晚于某证商标的申请注册时间，但是，争议商标经过实际使用，已建立了较高的市场声誉，形成了相关的公众群体，并于2008年3月5日被商标局认定为驰名商标。在争议商标具有较高知名度的情况下，相关公众能够将争议商标与引证商标区分开来，不会造成混淆误认。

综合以上诸项因素，争议商标与引证商标不构成指定使用在相同或类似商品上的近似商标。争议商标的注册并未违反《商标法》第二十八条的规定。一正斋公司有关争议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标的上述主张不能成立，本院不予支持。

《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”

本案中，一正斋公司主张争议商标的注册侵犯了其商号权。而《商标法》第三十一条中的“在先权利”既包括法定权利，也包括受法律保护的民事权益。《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定，经营者不得擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品，损害竞争对手。《最高人民法院关于某理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字某，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。因此，在商标授权、确权行政案件中，对以字某形式表现出来的企业名称权的保护，仍然是为了避免造成相关公众的混淆误认。企业名称由行政区X组织形式依次组成。一正斋公司的商号为“唐某丁一正斋”，与争议商标“一正”并不近似，一正斋公司的证据也不足以证明在争议商标注册前其商号已具有一定的知名度并为相关公众所知悉，因此，争议商标与一正斋公司商号的并存，不会导致相关公众的混淆误认，也并未侵犯一正斋公司以字某形式表现出来的企业名称权。原审判决的此项认定并无不当，本院予以支持。一正斋公司的该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。一正斋公司的上诉请求及上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由镇江唐某丁一正斋药业有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员周某

代理审判员钟鸣

二○一一年一月三十一日

书记员王颖慧