原公诉机关镇安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，农民，住（略）。2011年6月24日被批准逮捕，2011年8月22日到镇安县公安局回龙派出所投案，同日被镇安县公安局取保候审，2011年12月21日被镇安县人民法院取保候审，2012年1月10日被镇安县人民法院决定逮捕。现羁押于某安县看守所。
辩护人高某，陕西融德律师事务所律师。
（略）安县人民检察院指控原审被告人陈某盗窃一案，于某0一二年一月十日作出（2012）镇刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2011年春节前的一天，在中铁十二局第三项目部一工区新梅花店隧道出口工地打工的回龙镇X村民樊某（已判刑），找到在该工地担任护场员的被告人陈某问能不能将工地的建筑材料给其弄一些，并给被告人陈某人民币200元，陈某以默许。2011年2月份樊某提前与被告人陈某联系后，伙同同村村民张某某（已判刑）先后三次驾驶陕x农用三轮车到新梅花店隧道出口工地盗取建筑物资20mm螺纹钢866.97公斤、12mm圆某1390.608公斤、21m×3m×1.5mm防水板8卷、140mm焊接管（风管）两根、两个钢脚架363公斤、一根旧铁管重35.5公斤分别藏匿于某某、张某某家中。樊某先后共给被告人陈某人民币1200元。经鉴定所盗物资价值23784元。所盗物资案发后已全部追缴并发还被害人。被告人陈某于2011年8月22日主动到公安机关投案。据此，原审法院认为，被告人陈某与他人预谋，采取秘密手段盗取公私财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四某之规定，构成盗窃罪，公诉机关指控其盗窃的犯罪事实成立。在共同犯罪中，被告人陈某预谋盗窃，且为盗窃提供便利条件，系主犯。被告人陈某犯罪后主动投案如实供述自己的犯罪事实，属自首，可减轻处罚；犯罪后积极退赃，确有悔罪表现，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四某、第二十五条第一款、第二十六条第一、四某、第六十七条第一款、第六十四某之规定，判决：一、被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年又六个月，并处罚金人民币3000元；二、被告人陈某违法所得人民币1200元予以没收，上缴国库。
上诉人陈某上诉称，其事先未与樊某、张某某预谋实施犯罪，其在犯罪过程中只起到次要、辅助作用，应认定为从犯，原判认定其系主犯不当；樊某先后三次给其现金共计1000元，一审判决认定1200元有误；原审判决认定被盗的物资全部为被告人陈某参与的事实不清，不排除樊某、张某某另行盗窃的财物在内；原判未体现宽严相济刑事政策，量刑显重。综上，请求二审法院撤销原判，改判上诉人免予刑事处罚。其辩护人辩护意见同上诉人陈某上诉理由基本一致，另认为，一审法院违反审判程序，未依法向被告人陈某送达起诉书副本，并建议本院对该被告人免予刑事处罚或宣告缓刑。
经审理查明，2011年春节前的一天，在中铁十二局第三项目部一工区新梅花店隧道出口工地打工的樊某（2011年8月30日因犯盗窃罪被镇安县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金4000元）找到在该工地担任护场员的被告人陈某，表示想从该工地偷一些建筑材料，并给被告人陈某人民币200元，陈某以默许。2011年2月1日至12日期间，樊某提前与被告人陈某电话联系，趁被告人陈某值班时，樊某伙同其妻兄张某某（2011年8月30日因犯盗窃罪被镇安县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金2000元）先后三次驾驶樊某的陕x号农用三轮车到新梅花店隧道出口工地行窃。被告人陈某见樊某、张某某到达现场后，将用于某护场子建材的照明灯拧开照到别处，以便于某某、张某某实施盗窃行为，并为樊某、张某某放哨，共盗取该工地建筑物资20mm螺纹钢866.97公斤、12mm圆某1390.608公斤、21m×3m×1.5mm防水板8卷、140mm焊接管（风管）两根、两个钢脚架363公斤、一根旧铁管重35.5公斤，所盗物品分别藏匿于某某、张某某家中。在盗窃过程中，樊某先后共给被告人陈某人民币1200元（包括原已付200元在内）。经鉴定所盗物资价值23784元。案发后，被盗物资已全部追回发还被害方。被告人陈某在公安机关清网行动中于2011年8月22日主动到公安机关投案，并退缴赃款。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：1、接受刑事案件登记表、报案材料、到案经过证明，2011年5月23日，有群众匿名电话向公安机关举报樊某、张某某有盗窃镇X路复线施工工地物资的情况，公安机关传唤樊某、张某某到案，案件得以侦破的情况。2、证人高某某证明，其系镇安县新梅花店隧道工地负责人，2011年1月25日至2月22日施工工地春节放假，期间工地丢失建筑材料，但未报案。3、证人樊某证明，2010年腊月，其在镇安县新梅花店隧道处打工，腊月二十八晚至二十九凌晨，其联系该工地看护场子的被告人陈某，说明想从工地上偷一些建筑材料，被告人陈某表示允许。后于2011年2月1日至12日期间，其事先电话与被告人陈某联系好后，伙同其妻兄张某某先后三次到新梅花店隧道工地盗窃该工地建材，被告人陈某在盗窃过程中将照明灯拧到一边，使存放建材的地方光线变暗，便于某某、张某某盗窃建筑材料，并给樊某、张某某放哨，其共分三次给陈某现金1200元。同时证明所盗物资有螺纹钢、圆某、防水板8卷、钢脚架2个、风管3个，其中将防水板8卷、钢脚架2个、2根风管存放在张某某家中，螺纹钢、圆某及1根风管存放在樊某家中。4、证人张某某证明，2011年2月1日至12日期间，樊某联系其帮忙，先后三次到镇安县新梅花店隧道工地，盗窃该工地建材，被告人陈某每次将照明灯拧到一边，便于某某与其实施盗窃行为，并为他们放哨，盗窃的建材种类及存放地点同樊某证言一致，樊某共给其好处费500元。5、公安机关调取樊某手机、被告人陈某手机2011年1月至2月联系记录显示，2月1日、2月3日至4日、6日、8日至9日、13日双方有通话联系。6、樊某、张某某辨认笔录证明，被辨认的10名人员中，X号（陈某）即为2011年正月与其合伙盗窃镇安县新梅花店隧道工地建材的人。7、樊某、张某某辨认现场笔录、现场勘查笔录及照片证明案发现场状况。8、公安机关搜查笔录及扣押物品清单证明，2011年5月23日本案经他人举报后，公安机关自樊某家中查获被盗螺纹钢39根、圆某174根、铁管1根；在张某某家中查获防水布8卷、铁脚架2个、风管2根。9、镇安县价格认证中心价格鉴定结论书证明，被告人陈某与樊某、张某某所盗物品价值23784元。10、镇安县X镇刑初字第X号刑事判决书证明被告人陈某与樊某、张某某盗窃镇安县新梅花店隧道工地建材的事实经过，所盗物品已被追回发还被害方，及樊某、张某某被刑事处罚的情况。11、公安机关投案经过及办案说明证明被告人陈某于2011年8月22日到公安机关投案自首情况。12、公安机关一般缴款书证明，案发后被告人陈某将赃款已缴纳。13、被告人陈某在侦查机关供述与上述证据相互印证，且在一审开庭当庭供认樊某共计给其现金1200元，与樊某证言相一致。以上证据相互印证，足以认定。
本院认为，上诉人陈某以非法占有为目的，伙同樊某、张某某盗窃他人财物价值23784元，其行为已构成盗窃罪，盗窃数额巨大，且属共同犯罪。原审认定上诉人陈某犯盗窃罪的定罪准确。在共同犯罪过程中，陈某虽然事先与樊某有预谋，但本案系樊某首起犯意，提供作案工具，伙同张某某具体实施盗窃行为并实际占有盗窃财物，陈某将照明灯拧到一边，便于某施盗窃行为，并为樊某、张某某放哨，为实施盗窃提供便利，起辅助作用，系从犯。原审判决认定该上诉人系主犯不当，应予纠正，陈某辨称及其辩护人认为陈某系从犯的观点成立。对于某诉人及其辩护人提出，原审判决认定被盗的物资全部为被告人陈某参与的事实不清，不排除樊某、张某某另行盗窃的财物在内的观点，经查，樊某、张某某证言及公安机关搜查笔录能够证明原审判决认定盗窃的物品均为镇安县新梅花店隧道建材，故其辩解理由不能成立；提出樊某共给上诉人陈某现金1000元而非1200元的观点，因被告人一审当庭供述与证人樊某证言均证明为1200元，不予采纳；辩护人认为原审法院未依法向上诉人陈某送达起诉书，审判程序违法的观点，经查，原审法院依法向陈某送达了起诉书，有送达回证证明，并且上诉人对此不持异议，该辩护观点不能成立。鉴于某诉人陈某在共同犯罪过程中系从犯，又有投案自首情节，归案后，该上诉人积极退赃，认罪态度较好，原审对上诉人认定主犯不当，量刑有重，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四某、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四某之规定，判决如下：
一、维持镇安县X镇刑初字第X号刑事判决第一项的定罪部分、附加刑部分及第二项，即被告人陈某构成盗窃罪，并处罚金人民币3000元；被告人陈某违法所得人民币1200元予以没收，上缴国库。
二、撤销镇安县X镇刑初字第X号刑事判决第一项的量刑部分。
三、上诉人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月。并处罚金人民币3000元（一审已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年1月10日起至2013年7月9日止。）
本判决为终审判决。
审判长叶文广
代理审判员周鹏飞
代理审判员柴琳
二0一二年三月二十二日
书记员刘琳川
