湖南省湘潭市中级人民法院

行政判决书

（2011）潭中行终字第X号

上诉人（原审原告）广西劲酒酒业有限公司，所在地广西壮族自治区X镇X路。

法定代表人韦某，总经理。

委托代理人谢某乙，男，X年X月X日出生，汉族，广东省广州市人，该公司员工，住（略）。

委托代理人程跃华，广东三环汇华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）湘潭市工商行政管理局雨湖分局，所在地湘潭市X区X路X号。

法定代表人马某，局长。

委托代理人姜某某，男，X年X月X日出生，汉族，湘潭市人，该局干部，住（略）。

委托代理人王亚林，湖南谛议律师事务所律师。

原审第三人湘潭市荣昌糖酒有限公司，所在地湘潭市X区砂子岭糖酒市场X号。

法定代表人吴某，经理。

委托代理人许建林，湖南潭州律师事务所律师。

上诉人广西劲酒酒业有限公司因与被上诉人湘潭市工商行政管理局雨湖分局、原审第三人湘潭市荣昌糖酒有限公司行政处罚决定一案，不服湘潭市X区人民法院（2011）雨行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成了由审判员张防修担任审判长、审判员刘定钧、代理审判员谢某参加的合某庭，于2011年12月27日公开开庭进行了审理。上诉人广西劲酒酒业有限公司委托代理人谢某乙、程跃华，被上诉人湘潭市工商行政管理局雨湖分局委托代理人姜某某、王亚林，原审第三人湘潭市荣昌糖酒有限公司委托代理人许建林到庭参加诉讼。因案情复杂，经湖南省高级人民法院批准，案件延长审理期限二个月。本案现已审理终结。

原审判决认定：原审第三人湘潭市荣昌糖酒有限公司于2011年1月1日从广州市欣合某易公司购进广西劲酒酒业有限公司出品的标有“劲+x+图形”注册商标的保健酒500件(其中以108元\"件购进杯装酒300件，以105元\"件购进瓶装酒200件，共计货款为53400元)，分别以168元\"件和158元\"件销售给湘潭市X区先锋降龙食杂批发部、湘潭市X区宏达批发部等处（其中杯装酒80件、瓶装酒80件），共计销售货款为26080元。原审被告湘潭市工商行政管理局雨湖分局认为广西劲酒酒业有限公司在其生产的普通酒精饮料商品上使用第X号“劲+x+图形”注册商标，超出了该注册商标核准的使用范围，并与劲牌有限公司第（略）号“劲酒”注册商标、第（略）号“劲”注册商标、第（略）号“劲JING及图”注册商标构成近似，其行为属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项“未经注册商标人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为属商标侵权行为”；湘潭市荣昌糖酒有限公司销售广西劲酒酒业有限公司出品的标有“劲+x+图形”注册商标保健酒的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项所指的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为，原审被告依据《中华人民共和国商标法》第五十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条之规定，于2011年4月15日作出潭雨工商处字[2011]X号行政处罚决定书，对湘潭市荣昌糖酒有限公司罚款35000元。

原审判决认为，原审被告湘潭市工商行政管理局雨湖分局所作行政处罚决定事实清楚，程序合某，适用法律、法规正确，应予以支持。原审原告广西劲酒酒业有限公司及原审第三人湘潭市荣昌糖酒有限公司的诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持湘潭市工商行政管理局雨湖分局作出的潭雨工商处字[2011]X号行政处罚决定书。

一审判决书宣告后，上诉人广西劲酒酒业有限公司提起上诉称：一、原审第三人湘潭市荣昌糖酒有限公司购买上诉人出品的标有“劲+x+图形”注册商标的保健酒产品，是上诉人根据国家工商行政管理总局商标局《关于某护“劲酒”等注册商标专用权的通知》（商标监字〔2010〕第X号）和武汉市中级人民法院作出的（2009）武知初字第X号民事判决的要求，依法整改后的保健酒产品，不仅获得了第X号“劲+x+图”注册商标的授权，而且还获得保健食品批准文某；二、上诉人整改后生产的“保健酒”就是第5类“药酒”中的滋补性（非治疗性）药酒，属于某第X号“劲+x+图形”商标的合某使用，被上诉人机械适用国家工商行政管理总局商标局的通知和武汉市中级法院的民事判决，作为对上诉人整改后的产品进行查处的依据，违反了逻辑常识；三、被上诉人在行政处罚决定中认定、查处商标侵权的程序错误，上诉人在被上诉人所作行政处罚行为之前向其提交了所涉整改后的产品的相关证据，但被上诉人未征求原审第三人是否要求听证即通过局长办公会议决定行政处罚事宜，也未了解上诉人是否是在注册商标核定使用的商品范围内合某使用的情况下即作出处罚。上诉人不存在跨类别使用注册商标、侵犯劲牌有限公司注册商标专用权的行为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法撤销被上诉人所作的行政处罚决定。

被上诉人湘潭市工商行政管理局雨湖分局辩称，一、上诉人将注册在第5类药酒上的“劲+x+图形”商标跨类使用到了第33类普通饮料酒产品上，属商标侵权行为。《商标注册用类似商品和服务区分表》第5类已明确为“医用药品类”，《药品管理法》规定，生产药酒应经有关部门批准，取得药品批准文某和《药品生产许可证》、《药品经营许可证》，并在商品上标明批准文某。上诉人没有达到相关行政许可条件，仅有普通酒类生产资质，故生产的只能是含酒精的普通饮料；2、上诉人提供的证据在真实性、合某、关联性上存在问题，不能直接有效地支持上诉人的观点，也不能作为司法裁判的依据，“药酒”的概念在商标核定使用领域应当按照药品法律法规的特殊要求进行界定；3、被上诉人向法庭提交的证据既包括了作出具体行政行为的事实依据和法律依据，也包括了被上诉人的相关内部管理资料，法院对被上诉人明确列出并当庭提举的证据进行认定并无不当，不存在程序违法问题。原审判决认定事实清楚，程序合某，请求二审法院予以维持。

经审理查明，烟台张裕葡萄酿酒公司于1992年6月30日申请注册第X号“劲+x+图形”注册商标，核定使用商品为第5类药酒。劲牌有限公司成立于1997年8月4日，其于1998年注册了第（略）号“劲JING”图形、文某、拼音组合某标，2001年注册第（略）号“劲酒”图形、文某商标，2008年注册第（略）号“劲”文某图形商标，2006年取得外观设计专利证书。上述商标核定使用商品均为第33类，包括酒（饮料）、烧酒、果酒（含酒精）、含酒精浓汁、含酒精液体、酒精饮料（啤酒除外）、米酒、清酒、黄酒、食用酒精、开胃酒等。其持有的第（略）号“劲JING”注册商标2003年被湖北省武汉市中级人民法院司法判决认定为驰名商标，2004年列入湖北省中国驰名商标名录。

上诉人广西劲酒酒业有限公司成立于2007年11月8日，同年11月10日与烟台张裕葡萄酿酒公司签订了《商标使用许可协议》，约定同意由广西劲酒酒业有限公司在其生产、销售的第5类“药酒；治疗性药酒；滋补保健药酒；保健滋补药酒；保健药酒；滋补药酒”等商品上使用第X号“劲+x+图形”注册商标，使用期限为2007年11月10日至2022年6月29日。

2010年7月19日，国家工商行政管理总局商标局《关于某护“劲酒”等注册商标专用权的通知》认定“、、、、、、药品酒剂必须经过国家食品药品监督管理部门审批，获得药品批准文某；保健酒必须经过国家食品药品监督管理部门审批，获得保健食品批准文某，从上报材料及提供样品来看，广西劲酒酒业有限公司生产的产品既未获得药品批准文某，也未获得保健食品批准文某”，从而认定广西劲酒酒业有限公司的行为属于某标侵权行为，要求一、广西劲酒酒业有限公司立即停止在酒精饮料商品上使用“劲+x+图形”商标，并收回市场上流通的相关产品自行处理，依法整改；二、在2010年12月31日前暂不查处广西劲酒酒业有限公司所持有的标有“劲+x+图形”商标的产品；三、自2011年1月1日起对广西劲酒酒业有限公司涉嫌商标侵权的“劲”牌商品予以查处。2010年11月5日，湖北省武汉市中级人民法院以广西劲酒酒业有限公司注册并使用“劲”字为字号的企业名称对劲牌有限公司的驰名商标造成了不良影响，其生产的100ml杯装“x劲酒”属于某正当转类使用，构成了商标侵权为由，判决广西劲酒酒业有限公司立即停止使用带有“劲”字字样的企业名称，停止生产、销售涉案100ml杯装“x劲酒”商品并不得再生产销售侵犯劲牌有限公司涉案商标权或知名商品名称和包装装潢的商品。

山东雄伟生物科技有限公司生产的东尊牌福缘酒于2005年取得国家食品药品监督局管理局国产保健食品批准证书，批准文某为国食健字G（略）号。2010年9月4日，广西劲酒酒业有限公司与山东雄伟生物科技有限公司共同委托青州市华威酒业有限公司为其加工生产带有广西劲酒酒业有限公司商标标识、并有国食健字G（略）标识的东尊牌福缘酒，三方签订了《委托加工合某》。

2011年1月1日，湘潭市荣昌糖酒有限公司从广西劲酒酒业有限公司的代理商广州市欣合某易有限公司购进广西劲酒酒业有限公司出品的标有“劲+x+BODY+图形”注册商标和国食健字G（略）号的东尊牌福缘酒（劲酒）保健酒500件，其中杯装酒300件，瓶装酒80件，公司名称为“广西劲酒酒业有限公司”，合某购货款53400元，至2011年1月8日止，已销售瓶装酒80件，杯装酒80件，合某销货款26080元，库存340件，湘潭市荣昌糖酒有限公司于1月8日已自动停止销售。

2011年1月12日，劲牌有限公司以广西劲酒酒业有限公司侵权为由向湘潭市工商行政管理局雨湖分局提出查处请求，湘潭市工商行政管理局雨湖分局进行了立案调查，于某年4月15日向湘潭市荣昌糖酒有限公司作出潭雨工商处字（2011）第X号行政处罚决定书，依据国家工商行政管理总局商标局《关于某护“劲酒”等注册商标专用权的通知》，认定广西劲酒酒业有限公司在其生产的普通酒精饮料商品上使用第X号“劲+x+图形”注册商标，超出了注册商标核准的使用范围，并与劲牌有限公司第（略）号“劲酒”注册商标、第（略）号“劲”注册商标、第（略）号“劲JING及图”注册商标构成近似，其行为属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项未经注册商标人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属商标侵权行为；湘潭市荣昌糖酒有限公司的销售行为属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项所指的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为，构成侵权，责令立即停止侵权，去除封存的涉案商品上的标识，并处罚款35000元，湘潭市荣昌糖酒有限公司已缴纳罚款。广西劲酒酒业有限公司不服，向湘潭市X区人民法院提起行政诉讼，要求撤销湘潭市工商行政管理局雨湖分局所作行政处罚。

本院认为，本案所涉产品是上诉人广西劲酒酒业有限公司根据国家工商行政管理总局商标局2010年7月19日所作《关于某护“劲酒”等注册商标专用权的通知》的要求进行整改后的产品，该产品不仅有第X号“劲+x+图形”注册商标，同时还取得了保健食品批准文某。国家工商行政管理总局商标局的通知中指出“广西劲酒酒业有限公司生产的产品既未获得药品批准文某，也未获得保健食品批准文某”，很明显，该通知针对的是上诉人广西劲酒酒业有限公司整改前的产品。本案涉及的保健酒产品是属于某品使用分类第5类的药酒范畴还是第33类酒精饮料范畴，须由国家相关的法定职能部门作出认定。被上诉人湘潭市工商行政管理局雨湖分局在《商标注册用商品和服务区分表》未就此作出明确划分，也未能提供广西劲酒酒业有限公司经整改后的保健酒属于某精饮料的直接证据的情形下，仅凭该通知就认定上诉人广西劲酒酒业有限公司涉案的整改后产品侵犯了劲牌有限公司注册商标专用权的标识，并对其进行行政处罚缺乏事实和法律依据，依法应当予以撤销。原审判决认定上诉人广西劲酒酒业有限公司的涉案产品超出了注册商标核准使用范围，认定原审第三人湘潭市荣昌糖酒有限公司销售侵犯注册商标专用权的商品事实不清，证据不足，应予撤销。根据《中华人民共和行政诉讼法》第六十一条（三）项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省湘潭市X区人民法院（2011）雨行初字第X号行政判决；

二、撤销湘潭市工商行政管理局雨湖分局所作的湘雨工商处字（2011）X号行政处罚决定。

一、二审案件受理费，本院均予以免收。

本判决为终审判决。

审判长张防修

审判员刘定钧

代理审判员谢某

二O一二年四月六日

代理书记员刘恋

附引用的法律条文某下：

《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条【上诉案件的裁判】人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；

（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于某反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。