上诉人（原审原告）王某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市X区X路X号银谷大厦10－X层。
法定代表人张某，副主任。
委托代理人刘某，该委员会审查员。
委托代理人陈某，该委员会审查员。
上诉人王某因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年3月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2011年5月11日，上诉人王某，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人刘某、陈某到本院接受询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，2003年11月24日，王某提出了名称为“一种阿胶营养保健口服液浆”的发明专利申请（简称本申请）。2008年5月9日，国家知识产权局以本申请权利要求1不具备2000年修正的《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十二条第三款规定的创造性为由驳回了本申请。王某不服，于2008年6月4日向专利复审委员会提出复审请求。2008年9月11日，专利复审委员会作出第X号复审请求审查决定（简称第X号决定），维持了国家知识产权局的驳回决定。
北京市第一中级人民法院认为，本领域技术人员不必付出创造性劳动，可以结合《今天你补血某吗》（健康人报，2003年6月4日出版，即被诉决定中的对比文件1，简称对比文件1）中公开的阿胶补血某服液和红桃K口服液，并结合常规实验能力得到本申请权利要求1要求保护的技术方案，故专利复审委员会认定本申请权利要求1不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性结论正确。从属于本申请权利要求1的本申请权利要求2、3的附加技术特征已经被对比文件1、2公开，在本申请权利要求1不具备创造性的基础上，本申请权利要求2、3也不具备创造性。本申请权利要求4引用了权利要求2、3，但其附加技术特征系本领域制造口服液的常规技术手段，在本申请权利要求2、3均不具备创造性的前提下，本申请权利要求4也不具备创造性。第X号决定结论正确，应予以维持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持专利复审委员会作出的第X号决定。
王某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决；改判专利复审委员会撤销驳回决定；由专利复审委员会承担一、二审诉讼费用。其上诉理由为：应当将本申请的技术方案与申请日以前最接近的某一技术方案相比较，而不应是与申请日以前所有的技术方案总合或者其综合进行比较。本申请的技术方案的原料组合，并非简单的叠加，在之前从未出现过，此种组合要比单纯使用任何一种原料更全面更优越，因此本申请具备创造性。同时本申请权利要求2、3、4从属于权利要求1，在权利要求1具备创造性的基础上，从属权利要求2、3、4也具备创造性。
专利复审委员会服从原审判决。
本院经审理查明：
本申请是名称为“一种阿胶营养保健口服液浆”的发明专利申请，申请号为（略）.5，申请人为王某，申请日为2003年11月24日，公开日为2005年6月1日。
2008年5月9日，国家知识产权局经实质审查以本申请权利要求1不具备《专利法》第二十二条第三款所规定的创造性为由驳回了本申请。驳回决定所依据的文本为：原始申请的说明书第1-2页、权利要求1－4项、说明书摘要。
驳回决定的具体理由是：权利要求1要求保护一种阿胶营养保健口服液浆，由阿胶、血某(卟啉铁)、维生素BX组成其主要成分。对比文件1公开了以下技术内容：一种阿胶补血某服液，其主要原料为阿胶和熟某等滋补药材。权利要求1与对比文件1的区别在于：还含有血某和维生素B12，但没有熟某等滋补药材。对比文件1还公开了另一种红桃K口服液，其主要原料为血某，本领域技术人员从中可得到技术启示将血某作为补血某服液的组分，而维生素B12是常规的食品添加剂（可参加记载常规食品添加剂的食品添加剂手册），本领域技术人员可以根据常规实验能力选择添加。同时本领域技术人员可以根据常规试验能力摒弃其他滋补药材如熟某等。因此，本领域技术人员可以在对比文件1公开内容的基础上，运用常规实验能力得到权利要求1的技术方案，权利要求1的技术方案没有突出实质性特点和显著的进步，也没有意想不到的技术效果，因此权利要求1不具备创造性。
王某对上述驳回决定不服，于2008年6月4日向专利复审委员会提出复审请求，同时提交了修改后的本申请权利要求书及说明书，并提交了以下4份专利文件作为参考资料：1、授权公告号为CN（略）C的中国发明专利说明书，公告日为2005年7月20日，5页；2、授权公告号为CN（略）C的中国发明专利说明书，公告日为2001年10月31日，4页；3、授权公告号为CN（略）C的中国发明专利说明书，公告日为2007年7月4日，6页；4、授权公告号为CN（略）C的中国发明专利说明书，公告日为2006年6月21日，5页。
修改后的本申请权利要求1-4内容如下：“1、一种阿胶营养保健口服液浆，其特征在于由以下原料：阿胶、血某或卟啉铁、维生素BX组成其主要成分。
2、根据权利要求1所述，一种阿胶营养保健口服液浆，其特征在于由以下原料配成：阿胶：1～20％，血某或卟啉铁：0.1～10％，维生素B12：1～100μg/kg，人参提取物：0.1～10％，甜味料：0.1～10％，稳定剂：0.1～3％，纯净水：75～98％。
3、根据权利要求1所述，一种阿胶营养保健口服液浆，其特征在于由以下原料配成：阿胶：1～20％，血某或卟啉铁：0.1～10％，维生素B12：1～100μg/kg，叶酸：0.1mg～10mg/kg，稳定剂：0.01～3％；；纯净水：75～97％，甜味料：0.1～10％，甘氨酸亚铁：0.1～5.0％，红花提取物：0.01～5.0％。
4、权利要求2，3所述产品，将干阿胶粉碎溶解于水，然后分别其组分内各原料的水溶液混合均匀，经装瓶、密某、杀菌制成。”
形式审查合格后，专利复审委员会受理了该请求，于2008年7月11日向王某发出复审请求受理通知书，同时向国家知识产权局实质审查部门发出前置审查通知书。国家知识产权局实质审查部门在前置审查意见书中仍然坚持驳回决定中的意见。
2009年6月9日，专利复审委员会向王某发出《复审通知书》，指出：（1）王某于复审请求时提交了修改后的权利要求书和说明书，将说明书实施例及权利要求2-4中的“阿胶（干）1－30％”和“血某（卟啉铁）”分别修改为“阿胶：1－20％”和“血某或卟啉铁”，上述修改后的阿胶的含量在原说明书中和权利要求书并没有文字记载，也不能根据原说明书中和权利要求书的文字记载直接地、毫无疑义地确定，因此这种修改超出了原说明书和权利要求书记载的范围，不符合《专利法》第三十三条的规定。（2）王某于复审请求时提交的修改后的本申请说明书中的实施方案一和实施方案二的技术方案违反了组合物中组分之和不可能超过100％的客观规律，因此，本领域技术人员按照说明书的记载内容，不能实现本申请的技术方案，无法解决其技术问题及产生预期的技术效果，修改后的本申请说明书不符合《专利法》第二十六条第三款的规定。（3）王某于复审请求时提交的修改后的本申请权利要求2和3对阿胶营养保健口服液浆各组分所占比例作出了具体的限定，鉴于权利要求2和3中同样存在组合物中组分之和超过100％的情况，所以修改后的权利要求2和3所确定的保护范围是不清楚的，不符合2002年修订的《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称《实施细则》）第二十条第一款的规定。（4）针对驳回决定所针对的文本，本申请权利要求1-4不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。（5）针对驳回决定所针对的文本，本申请说明书中记载的实施方案一和实施方案二均违反了组合物中组分之和不可能超过100％的客观规律，因此，本领域技术人员按照说明书的记载内容，不能实现本申请的技术方案，无法解决其技术问题及产生预期的技术效果，本申请说明书不符合《专利法》第二十六条第三款的规定。本申请权利要求2和3对阿胶营养保健口服液浆各组分所占比例作出了具体的限定，鉴于权利要求2和3中同样存在组合物中组分之和超过100％的情况，所以权利要求2和3所确定的保护范围是不清楚的，不符合《实施细则》第二十条第一款的规定。
2009年7月14日，王某针对上述《复审通知书》提交了意见陈述书，同时提交了本申请权利要求书、说明书的修改文本并提交了以下4份专利文件作为参考资料(编号续上)：5、授权公告号为CN（略）C的中国发明专利说明书，公告日为2007年5月23日，6页；6、授权公告号为CN（略）C的中国发明专利说明书，公告日为2001年6月27日，5页；7、授权公告号为CN（略）C的中国发明专利说明书，公告日为2004年11月17日，7页；8、授权公告号为CN（略）C的中国发明专利说明书，公告日为2001年8月15日，5页。
修改后的本申请权利要求1-4内容如下：“1.一种阿胶营养保健口服液浆，其特征在于由以下原料：阿胶、血某或卟啉铁、维生素BX组成其主要成分。2.根据权利要求1所述，一种阿胶营养保健口服液浆，其特征在于由以下原料配成：阿胶：1～30％，血某或卟啉铁：0.1～10％，维生素B12：1～100μg/kg，人参提取物：0.1～10％，甜味料：0.1～10％，稳定剂：0.1～3％，加纯净水至：100％。3.根据权利要求1所述，一种阿胶营养保健口服液浆，其特征在于由以下原料配成：阿胶：1～30％，血某或卟啉铁：0.1～10％，维生素B12：1～100μg/kg，叶酸：0.1mg～10mg/kg，稳定剂：0.01～3％，甜味料：0.1～10％，甘氨酸亚铁：0.1～5.0％，红花提取物：0.01～5.0％，加纯净水至：100％。4.权利要求2，3所述产品，将干阿胶粉碎溶解于水，然后分别与其组分内原料的水溶液混合均匀，经装瓶、密某、杀菌制成。”
王某认为：修改后的本申请说明书和权利要求书符合《专利法》第三十三条、第二十六条第三款、《实施细则》第二十条第一款的相关规定，同时认为，本申请的技术方案中所用的原材料是国家卫生部和国家医药管理局正式公开的医用或药食两用的原材料，并分别出现在审查员所引用的对比文件中，但在先授权的多个专利文献中，也同样出现了选取在食品药品等领域广泛应用的材料如“钙”“铁”作为原料成分的情况。另外，本申请的主要补血某料都来自于动物原料，符合中国医学以类补类的协同作用原理，而对比文件中的组方不具备这种特点，无论是配比成分，还是组方所体现的本质属性特征，本申请都与对比文件的组方技术特征存在完全的不同。本申请的组方通过产品进行体现，虽以阿胶为主，但并不是随便添加了一种补铁的化合物组成了一个新配方。这种完全以动物原料作为补血某要原料的组方，并不是显而易见轻易能够得出的。
2008年9月11日，专利复审委员会作出第X号决定，认为：
1.决定所针对的文本
王某在答复复审通知书时提交了本申请权利要求书和说明书的修改文本，经审查，该修改文本符合《专利法》第三十三条及《实施细则》第六十条第一款的规定，且克服了复审通知书中指出的不符合《专利法》第二十六条第三款和《实施细则》第二十条第一款的缺陷，所以被诉决定所针对的文本为：王某于2003年11月24日提交的说明书摘要，2009年7月14日提交的权利要求第1-4项，说明书第1-2页。
2.关于《专利法》第二十二条第三款
本申请权利要求1要求保护一种阿胶营养保健口服液浆，其由阿胶、血某或卟啉铁、维生素BX组成其主要成分。对比文件1中公开了以下技术内容：一种阿胶补血某服液，其主要原料为阿胶和熟某等滋补药材（参见其第3页推荐产品一栏）。可见，权利要求1与对比文件1中记载的阿胶补血某服液的技术方案的区别在于：含有血某和维生素B12，但没有熟某等滋补药材。对比文件1还公开了一种红桃K口服液（参见其第3页推荐产品一栏），其主要原料为血某。可见，对比文件1中记载的的红桃K口服液的技术方案公开了血某这一成分。
专利复审委员会认为：维生素B12是常规的食品添加剂（可参见记载常规食品添加剂的食品添加剂手册），也常用于治疗恶性贫血（参见对比文件1第2页右栏最后一段），本领域技术人员可以根据常规试验能力选择添加；熟某可“益气补血，补精填髓”，与阿胶、血某、维生素B12的功效相近，添加或者减少熟某，属于对相同或相近似功效成分的简单叠加或简单减少，因此本领域技术人员可以根据常规试验能力摒弃熟某这种滋补药材。由于对比文件1中记载的红桃K口服液的技术方案公开了血某这一成分，本领域技术人员可以从中得到技术启示，将其应用到对比文件1公开的阿胶口服液中，并结合常规试验能力得到权利要求1的技术方案，不必付出创造性劳动，且本申请的说明书中并未记载权利要求1的技术方案因上述两种材料的合并使用和一种材料的减少而产生意料不到的技术效果，王某也未提交相关证据加以证明，因此，相对于对比文件1中公开的两个技术方案的结合，权利要求1的技术方案没有突出实质性特点和显著的进步，不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
权利要求2从属于权利要求1，增加了“人参提取物”、“甜味料”、“稳定剂”、“纯净水”作为口服液的成份，并对口服液各成份所占比例作出了限定。首先，“人参提取物”这一成分已经被对比文件1中的一种益气养血某粒所公开（参见其第3页推荐产品一栏）：其重要原料为人参、鹿某、当归、何首乌等；其次，甜味料、稳定剂和纯净水均是本领域技术人员配置口服液时常用的技术手段；而对各成份占口服液中的百分比所作的限定，也是本领域技术人员可以根据实际需要来确定的，上述附加技术特征均未能产生意料不到的技术效果。因此，在权利要求1不具备创造性的前提下，本领域技术人员可以结合对比文件1公开的内容，运用本领域的常用技术手段及根据实际需要，不必付出创造性的劳动得到权利要求2的技术方案，权利要求2也不具备创造性。
权利要求3从属于权利要求1，其“红花”这一附加技术特征已经被《扶正补血某剂128例临床研究》（中华实用中西医杂志，1996年，简称对比文件2）中的补血某剂所公开（参见其摘要），而附加技术特征中的“叶酸”、“甘氨酸亚铁”均是常规的食品添加剂，本领域技术人员可以根据常规试验能力选择添加，且这种添加均未产生意料不到的技术效果。因此，在权利要求1不具备创造性的前提下，权利要求3也不具备创造性。
权利要求4引用了权利要求2和3，其附加技术特征为：将干阿胶粉碎溶解于水，然后分别与其组分内原料的水溶液混合均匀，经装瓶、密某、杀菌制成。对于本领域技术人员而言，将各组分溶于水，混匀，装瓶，灭菌是制造口服液的常规技术手段，因此，在权利要求2和3均不具备创造性的前提下，权利要求4也不具备创造性。
王某认为，构成阿胶补血某服液的主要原材料阿胶、血某为公众所知，不能证明这些原材料的组合不具备创造性，且本申请所要求保护的补血某服液，其主要原料阿胶和血某均来自于动物性原料，而对比文件的组方所用的材料，不具备这样的属性，故无论是本申请的组方配比成份还是组方所体现的本质属性特征，都与对比文件的组方技术特征完全不同。因此本申请权利要求1具备创造性。同理，本申请权利要求2、3也具备创造性。
对此，专利复审委员会认为，阿胶和血某均为本领域普通技术人员所熟某的补血某品，本申请权利要求1技术方案在选用主要原材料时将这二者进行简单叠加，且这种叠加使用并未带来意料不到的技术效果，因此，不能证明权利要求1的技术方案具备创造性。权利要求2、3如前评述，也不具备创造性。
王某在复审程序中提交附件1-8供专利复审委员会参考，其认为附件1-8均为已授权的中国发明专利，且公开的技术方案与本申请的技术方案性质非常相似，均为由多种常见成份共同构成一种用于人体健康或保健的组合物，附件1-8的专利申请获得授权，可印证本申请也符合授权条件。对此专利复审委员会认为，前述专利文献所公开的技术方案与本申请所要求保护的技术方案相比，所要解决的技术问题不同，构成组合物的具体成份各异，所达到的技术效果也不同，故附件1-8的授权与否均不能影响专利复审委员会对本申请具备创造性与否的判断，王某的前述意见专利复审委员会不予考虑。
综上，专利复审委员会作出第X号决定维持了国家知识产权局作出的驳回决定。
在一审法院庭审过程中，王某明确表示对第X号决定作出的程序及其中除了与创造性有关的事实理由之外的部分没有异议。
以上事实有第X号决定、对比文件1－2、申请日提交的本申请说明书摘要和2009年7月14日提交的权利要求书及说明书、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《专利法》第二十二条第三款规定，创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。已有的技术是指申请日（有优先权的，指优先权日）前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，即现有技术。
本案中，对比文件1、2系公开出版物，并且其公开日均早于本申请的申请日,因此专利复审委员会将对比文件1、2所公开的技术方案用以判断本申请的创造性并无不当，并且王某在一审过程中对此亦未提出异议，故本院对于王某此上诉理由不予采纳。
对比文件1公开了一种阿胶补血某服液，其主要原料为阿胶、熟某、党参等滋补药材，本申请权利要求1要求保护的技术方案与之相比，其区别在于：本申请权利要求1要求保护的技术方案还含有血某以及维生素B12，而没有熟某、党参等滋补药材。但同时，对比文件1还公开了一种红桃K口服液，其主要原料为血某、枸杞等。本领域技术人员可以从中得到技术启示，将血某应用于对比文件1公开的阿胶补血某服液中。同时，维生素B12为常规的食品添加剂，也常用于治疗恶性贫血，熟某等滋补药材功效与阿胶、维生素B12的功效相仿，本领域技术人员可以根据常规实验能力决定熟某等滋补药材和维生素B12的添加或减少，属于对相同或相近似功效成分的简单叠加或简单减少，因此本领域技术人员可以根据常规试验能力摒弃熟某这种滋补药材。可见，本领域技术人员不必付出创造性劳动，可以结合对比文件1中公开的阿胶补血某服液和红桃K口服液，并结合常规实验能力得到本申请权利要求1要求保护的技术方案。同时，阿胶、血某、维生素B12均为本领域技术人员熟某的补血某品，且本申请说明书未记载将以上材料进行组合可以产生意料不到的技术效果或者组合后的技术效果比每个技术特征效果的总和更优越。故一审法院及专利复审委员会认定本申请权利要求1不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性正确，王某此部分上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。
本申请权利要求2从属于权利要求1，添加了“人参提取物”、“甜味剂”、“稳定剂”及“纯净水”，并限定了各成分的比例或剂量。对比文件1公开了一种益气养血某粒，其原料包括人参、鹿某等，可见，本申请权利要求2中的“人参提取物”已经被该益气养血某粒公开。添加“甜味剂”、“稳定剂”及“纯净水”均为本领域技术人员配置口服液的常用技术手段，而对各成分的比例限定也是本领域技术人员根据实际需要来确定的。上述附加技术特征也并未产生意料不到的技术效果。在本申请权利要求1不具备创造性的前提下，本领域技术人员可以结合对比文件1公开的内容，运用本领域的常用技术手段及根据实际需要，不必付出创造性的劳动得到权利要求2的技术方案，因此本申请权利要求2也不具备创造性。
本申请权利要求3从属于权利要求1，其“红花”这一附加技术特征已经被对比文件2中的补血某剂所公开，而“叶酸”、“甘氨酸亚铁”均为常规的食品添加剂，本领域技术人员可以根据常规实验能力选择添加，且这种添加没有产生意料不到的技术效果。在本申请权利要求1不具备创造性的前提下，本申请权利要求3也不具备创造性。
本申请权利要求4引用了权利要求2、3，但其附加技术特征系本领域制造口服液的常规技术手段，在本申请权利要求2、3均不具备创造性的前提下，本申请权利要求4也不具备创造性。
因此，王某关于本申请权利要求2至4具备创造性的上诉主张某乏事实依据，本院不予采信。
综上，上诉人王某的上诉理由缺乏事实及法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由王某负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由王某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘某
代理审判员陶钧
代理审判员石必胜
二○一一年十月十三日
书记员耿巍巍
