原公诉机关郑州市中原区人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈某某，别名陈某朋，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中肄业，农民，捕前住（略）。因犯聚众斗殴罪于2005年8月12日被江苏省太仓市人民法院判处有期徒刑三年；因犯盗窃罪于2008年1月18日被江苏省太仓市人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金2000元，2009年3月6日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2009年8月7日被郑州市公安局中原分局刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。

郑州市中原区人民法院审理郑州市中原区人民检察院指控原审被告人陈某某犯盗窃罪一案，于2009年11月26日作出（2009）中刑初字第X号刑事判决。原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，不开庭审理了此案。现已审理终结。

原判认定：2009年8月1日凌晨2时许，原审被告人陈某某到郑州市中原区X路某某汽车维修中心，趁被害人马某某熟睡之机，将马某某放在衣柜内的一个POLO牌男式挎包及办公桌上的一部黑色直板CECT牌手机和一部白色直板中天牌手机盗走，挎包内有x元左右现金及身份证、存折等物品。经鉴定，被盗中天牌手机价值400元。2009年8月6日，被告人陈某某被公安机关抓获。

原判认定上述事实的证据，有被告人陈某某的供述，被害人马某某的陈某，证人张某某、温某某的证言，银行交易明细表，现场勘查检验工作记录，提取证明，扣押及发还物品、文件清单，指认作案现场笔录及照片，涉案物品价格鉴定结论书，情况说明，身份证明及到案经过，江苏省太仓市人民法院刑事判决书及刑满释放证明书等。

原审法院根据上述事实和证据，认定原审被告人陈某某的行为已构成盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金20,000元。

原审被告人陈某某上诉称：其盗窃数额应为4300元，原判认定其盗窃32,000元事实不清，证据不足。

经二审审理，本院对被告人陈某某实施盗窃犯罪的事实和相关证据予以确认。

关于被告人陈某某上诉称“其盗窃数额应为4300元，原判认定其盗窃32,000元事实不清，证据不足”的理由，经查，原判认定陈某某盗窃32,000元左右现金，是根据失主马某某及其妻子张倍丽的陈某和失主提供的取款28,150元的凭条。但证据显示，失主马某某在2009年8月1日发现被盗的当日在向警方报案时并未提及被盗走的现金中有28,000余元来自于贷款。其和妻子张倍丽在2009年8月11日接受警方问询时称被盗现金中有28,000余元是用王某某的身份证在老家贷的款，并提供了“王某某”银行卡账户取款28,150元的凭条复印件，但其没有具体说明贷款的时间、数额、利率、贷款银行及经办人等相关情况，也没有提供贷款的相关资料。根据警方出具的情况说明，王某某现在查找不到，无法取得王某某的证言，以确定是否存在提供身份证帮助马某某贷款的事实。认定该笔贷款是否存在的重要证据缺失。被告人陈某某始终供述盗取的现金为4300元，且其供述实施盗窃后的当日将其中的3000元在农村信用社办卡存入，后又分五次取出的情节，与提取的郑州市X村信用合作联社黄某寺分社“陈某某”账户银行交易记录相符合。根据现有证据体系，认定被告人陈某某盗窃x余元现金的证据不足。依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第一百七十六条第（五）项的规定，“案件事实部分清楚，证据确实、充分的，应当依法作出有罪或者无罪的判决；事实不清，证据不足部分，依法不予认定”。根据法律和司法解释的规定，并按照有利于被告人原则，应将陈某某盗窃犯罪的数额认定为双方供证的重叠部分即4300元，对其余部分因证据不足，不予认定。故对陈某某的上诉理由予以采纳。

本院认为，上诉人（原审被告人）陈某某以非法占有为目的，入室窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。上诉人陈某某在刑满释放后五年内又犯新罪，属累犯，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条和《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第三款的规定，上诉人陈某某的盗窃行为属“其他严重情节”，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判定罪准确，审判程序合法，但认定犯罪数额并据以决定刑罚不当，应予纠正。根据上诉人陈某某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款及《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第三款的规定，判决如下：

一、维持河南省郑州市中原区人民法院（2009）中刑初字第X号刑事判决中对上诉人（原审被告人）陈某某的定罪部分，撤销其量刑部分；

二、上诉人（原审被告人）陈某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2009年8月7日起至2013年8月6日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）

本判决为终审判决。

审判长宋应红

代理审判员郑志军

代理审判员何军

二O一0年五月十一日

书记员李云华