申请再审人（一审被告、二审被上诉人）:徐某甲，男，X年X月X日生。

被申请人(一审原告、二审上诉人)：徐某乙，男，X年X月X日生。

徐某甲与徐某乙承揽合同纠纷一案，商丘市中级人民法院于2009年11月2日作出的（2009）商民终字第X号民事判决书，已经发生法律效力。徐某甲不服向本院申请再审，本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

徐某甲申请再审称：1、二审判决严重违反程序，被申请人在开庭后一个多月才提供证据违反了举证规则，二审法院以此证据作出终审判决，对申请人是极不公平的。2、被申请人受伤的原因并非是挑梁质量造成的，完全是被申请人建筑质量不合格造成的。3、被申请人作为承揽方应对建筑材料进行检验，检验不出问题是他们的过错，应自己承担责任。所以二审法院判决错误，请求上级法院依法撤销。

被申请人徐某乙辩称：1、一审时被申请人已经提供在场证人证明事故是由于申请人的挑梁断裂造成的，但一审法院未告知当事人应对挑梁质量进行鉴定，而是径行做出判决。2、被申请人在二审开庭前提出对挑梁断裂原因进行鉴定的申请，不违反法律规定，所做鉴定也是真实有效的，法院以此作出判决是合法的。所以二审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法驳回申请人的申请。

本院经审查查明的事实与原审相同。

本院认为，由徐某广、徐某艳、徐某雷和徐某乙共同组成的沈集建筑队，共同承建徐某甲的蘑菇棚,双方口头约定承揽方包工不包料，由定做方提供一切原料，双方形成加工承揽关系。徐某甲为定做人，因该建筑队成员之间无雇佣关系，徐某乙应为其中承揽人之一。徐某乙在完成承揽任务过程中，因建筑材料“挑梁”断裂坠落造成徐某乙受伤，经商丘京九司法鉴定中心鉴定为8级伤残。二审过程中根据徐某乙的申请，法院委托相关部门对“挑梁”的质量进行了鉴定。鉴定结论为：本过梁强度低，箍筋细、稀、载面小，不能承受其以上的楼板及施工人员重量，导致断裂。根据法律规定合同约定，徐某甲作为定做人有责任和义务提供质量合格的建筑材料，因定做人提供的材料给承揽人造成损害的，定做人应当承担赔偿责任。徐某甲提供的“挑梁”经鉴定为不合格产品，徐某甲在选用、指示上存在过错，应对造成的事故承担主要责任。作为承揽人对定做人提供的材料应当及时检验，发现不符合约定时应及时通知定做人更换或采取其他补救措施。但徐某乙作为承揽人疏于检验，没有及时发现“挑梁”存在质量问题，对此事故有一定的过错，应承担次要责任。原审法院以此判决徐某甲承担事故的70%责任，徐某乙承担30%责任并无不当。徐某甲称徐某乙受伤的原因是由于建筑质量不合格造成的，因其没有提供相应的证据证明，原审法院不予认定是正确的。本案在二审中根据上诉人的申请，对“挑梁”质量进行鉴定并不违反法律规定。综上，徐某甲的再审理由不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。申请再审人的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：

驳回徐某甲的再审申请。

审判长别志定

代理审判员冯卫疆

代理审判员王方剑

二○一○年六月九日

书记员张飞（代）