上诉人（原审原告）河北兴茂轮胎有限公司，住所地河北省邢台市X街X号。

法定代表人布莱恩•甘茨，董事长。

委托代理人王光明，北京市大成律师事务所上海分所律师。

被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市X区X路X号银谷大厦10-X层。

法定代表人张某，副主任。

委托代理人邓某，该委员会审查员。

委托代理人齐某某，该委员会审查员。

原审第三人烟台中策橡胶有限公司，住所地山东省烟台市X区X路X号。

法定代表人盛某，董事长。

上诉人河北兴茂轮胎有限公司（简称兴茂公司）因实用新型专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院(2010)一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年2月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，烟台中策橡胶有限公司（简称中策公司）是名称为“辐板式实心轮胎”的实用新型专利（简称本专利）的专利权人。2009年5月6日，兴茂公司向国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）提出宣告本专利权无效的请求。2009年10月23日，专利复审委员会作出第X号无效宣告请求审查决定（简称第X号决定），认定本专利权利要求1、4不具备2000年修正的《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十二条第三款规定的创造性，宣告本专利权利要求1、4无效，在本专利权利要求2、3的基础上维持专利权继续有效。兴茂公司不服第X号决定提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为，证据6、7的公开日期无法确定，不能用于评价本专利的创造性。证据1、3、4均没有披露本专利权利要求2的附加技术特征，也没有证据证明上述附加技术特征为本领域公知常识或惯用的技术手段，本专利权利要求2相对于证据1、3或证据1、4的结合具备创造性，引用本专利权利要求2的权利要求3也具备创造性。第X号决定认定本专利权利要求2、3不具备创造性并无不当，应予维持。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持专利复审委员会作出的第X号决定。

兴茂公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决和第X号决定，发回重审或判令专利复审委员会重新作出无效宣告请求审查决定，由专利复审委员会承担本案一、二审诉讼费用。理由是：第一，兴茂公司提交US（略）专利、证据4专利产品的宣传手册及爱德华先生的说明，不仅仅是证据和证人证言，而某是证据3、4的专利技术背景的权威说明，完全可以作为解释证据3、4具体技术内容的字典，一审法院应当予以采信。第二，从本领域技术人员的角度来看，证据3、4中的侧孔不可能是在金属轮圈上，必定是在轮胎金属轮圈外的橡胶层上。

专利复审委员会、中策公司服从一审判决。

本院经审理查明：

本专利是名称为“辐板式实心轮胎”的实用新型专利，申请日为2006年6月3日，申请号为（略）.6，授权公告日为2007年7月25日，专利权人为中策公司。本专利授权公告的权利要求如下：

“1、辐板式实心轮胎，其特征在于它包括辐板（1），在辐板（1）上设内侧螺栓孔（7），在辐板（1）的外圆周上设钢圈（2），在钢圈（2）外圆周上设胶粘层（4），在胶粘层（4）外设橡胶层（6）。

2、根据权利要求1所述的辐板式实心轮胎，其特征在于所述的橡胶层（6）的两个侧面设侧孔（5）。

3、根据权利要求2所述的辐板式实心轮胎，其特征在于所述的侧孔（5）为均匀有规则的。

4、根据权利要求1所述的辐板式实心轮胎，其特征在于所述的辐板（1）上设外侧螺栓孔（3）。”

2009年5月6日，兴茂公司向专利复审委员会提出无效宣告请求，请求宣告本专利全部无效，理由是本专利权利要求1-4不具备新颖性或创造性，本专利权利要求4得不到说明书的支持。兴茂公司提交了下列附件作为证据：

证据1：US（略）号美国专利说明书（复印件，共7页）及其中文译文，公开日为1990年10月30日。

证据2：US（略）A号美国专利说明书（复印件，共7页）及其中文译文，公开日为1993年3月30日。

证据3：x号美国外观设计专利说明书（复印件，共7页）及其中文译文，公开日为2004年11月9日。证据3中附图2、3如下，其上有椭圆形线条及实线(标注见下图，略)。

证据4：x号美国外观设计专利说明书（复印件，共4页）及其中文译文，公开日为2004年11月30日。证据4中附图2、3如下，其上有椭圆形线条（标注见下图，略）。

证据5：US（略）号美国专利说明书（复印件，共5页）及其中文译文，公开日为1976年6月15日。

证据6：加拿大x（简称ITL公司）1995年的x轮胎技术手册及其公证认证文件（复印件，共7页）及其中文译文。证据6的公证认证文件中文译文记载“特证实本证明文件所附文书确实是源自加拿大的x年x手册”。该手册最后一页表侧记载有“x/x”。

证据7：加拿大x年的x实心轮胎技术手册及其公证认证文件（复印件，共5页）及其中文译文。证据7的公证认证文件中文译文记载“特证实本证明文件所附文书确实是源自加拿大的x年实心轮胎手册（x）”。

2009年9月15日，专利复审委员会向双方当事人发出《无效宣告请求口头审理通知书》。2009年10月13日，专利复审委员会进行口头审理。

2009年10月23日，专利复审委员会作出第X号决定，认定：

1、关于证据

证据1-7的真实性予以认可。证据1-4的公开日均在本专利的申请日之前，其上记载的内容构成本专利的现有技术，能够用来评价本专利的新颖性和创造性。证据6、7不能构成本专利的现有技术，不能用来评述本专利的新颖性和创造性。仅仅证人的当庭陈述不能作为认定事实的依据。

《专利法》意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。证据6最后一页表格右侧出现的‘x/x’并不符合一般印刷品关于印刷品本身出版日或印刷日的标注习惯，同时亦无证据表明上述标注方式符合加拿大出版物的出版日或印刷日的标注习惯，故不能直接认定该证据6为《专利法》意义上的出版物，而某据7中甚至未出现时间信息，因此也不能直接认定该证据7为《专利法》意义上的出版物。

2、关于新颖性和创造性

（1）证据1披露了一种用在重型施工设备上的实心橡胶轮胎装置。经比对可知，证据1中的实心橡胶层相当于本专利中的“实心轮胎”，安装装置/安装圆盘相当于“辐板”，扁平圆盘上的螺栓孔等相当于“内侧螺栓孔”，平板橡胶被胶粘在轮圈表面上相当于本专利的“钢圈外圆周上设胶粘层，胶粘层外设橡胶层”，由此，证据1已经公开了本专利权利要求1的技术方案，证据1与本专利属于相同的技术领域，解决相同的技术问题，效果相同，本专利权利要求1相对于证据1不具备新颖性。

（2）本专利权利要求2的附加技术特征为“所述的橡胶层（6）的两个侧面设侧孔”。兴茂公司认为，证据3、4公开了上述附加技术特征。经查，证据3、4为美国外观设计专利，均披露了一种软心轮胎，从证据3的图1-6及其简要说明和证据4的图1-3及其简要说明中可看出，证据3、4中的轮胎外圆周带有花纹，并在靠近轮胎的内圆周处具有近似圆形或椭圆形线条。然而，从证据3、4的附图及简要说明中均不能直接且唯一导出该近似圆形或椭圆形线条表示为孔，并设于轮胎橡胶层上。由于证据1、3、4均没有披露权利要求2的附加技术特征，也没有证据证明上述附加技术特征为本领域公知常识或惯用的技术手段，且由于在实心轮胎橡胶层的两个侧面上设有侧孔，使得减少了橡胶原料的消耗，既可增加散热，又使轮胎的弹性增大，从而某高了轮胎的缓冲、减震性能，因此本专利权利要求2相对于证据1、3或证据1、4的结合具备创造性。

本专利权利要求3从属于权利要求2，本专利当权利要求2具备创造性时，本专利权利要求3相对于证据1、3或证据1、4的结合也具备创造性。

（3）本专利权利要求4的附加技术特征为“所述的辐板（1）上设外侧螺栓孔（3）”。证据2披露了权利要求4的附加技术特征，上述附加技术特征在本专利与证据2中的作用相同，用于内外轮盘的适配。由此证据2给出了将上述附加技术特征应用于证据1中以进一步解决其技术问题的启示，当本专利权利要求1相对于证据1不具备新颖性时，本专利权利要求4相对于证据1、2的结合不具备创造性。

据此，专利复审委员会作出第X号决定，宣告本专利权权利要求1、4无效，在本专利权利要求2、3的基础上维持本专利权继续有效。

兴茂公司不服第X号决定提起行政诉讼，诉称：1、专利复审委员会未站在轮胎领域技术人员的角度判断对比文件的公开内容，得出“从证据3、4的附图及简要说明中均不能直接且唯一导出该近似圆形或椭圆开线条表示为孔，并设于轮胎橡胶层上”的结论没有任何依据。2、兴茂公司提供的证据3、4的附图中能够直接地、毫无疑义地确定在附图实心轮胎的橡胶层的两个侧面设有均匀规则的侧孔。第X号决定事实认定错误，应当依法撤销。

一审庭审中，当事人发表如下意见：

（1）证据6、7是否可以作为本专利的现有技术

兴茂公司认为：证据6为一份加拿大技术手册，x/x意为1995年3月第10次修订，即证据6是一份公开的印刷品，产生的日期为1995年。证据7后的公证员证词表明其产生的日期为2004。证据6、证据7实际上是宣传册，它们在展销会上发放，因此它们实际公开的日期也就在1995年和2004年。同时证据6、7只是对提交过的证据3、4进行补强，证据7的图片和证据4的图片外观相同，表明该产品不但拥有专利并且已经投入生产了。

专利复审委员会认为：证据6中“x/x”所示时间未必是印刷品的公开时间，也有可能是其左侧数据表格产生的时间。即使认可证据6、7的公证认证文件中公证员证词中日期的真实性，该日期也仅是证据6、7的产生时间而某公开时间；证据6、7公开日期无法确定，其不是《专利法》意义上的公开出版物。

（2）证据3、4的附图及简要说明能不能直接且唯一导出该近似圆形或椭圆形线条表示为孔，并设于轮胎橡胶层上

专利复审委员会认为：由于证据3、4为外观设计，上述技术特征不能直接且唯一地从图中导出。原因有二：其一，这些近似圆形或椭圆形线条有可能为凸起也有可能为孔。其二，近似圆形或椭圆形线条所处位置的材料不一定是橡胶，也可能是金属或其它材质。一般而某，用实线隔开的材料是不同材料，如果实线外侧材料为橡胶，则具有圆形或椭圆形线条的实线内侧材料就不是橡胶。因此，上述技术特征未被证据3、4公开。

兴茂公司认为：其一、证据3、4中背景技术部分提到另一美国专利US（略）（兴茂公司在一审中当庭提交的新证据），该专利的附图显示椭圆形线条为孔，由此可知证据3、4中近似圆形或椭圆形线条也为孔。其二、从证据3、4的侧视图可知椭圆只可能是孔，因为椭圆上具有阴影则必然为凹孔，况且如果是凸起的话在对比文件3、4附图2的两侧边应当有体现，而某份证据的附图2中两侧边均为平滑直线，由此可以肯定，椭圆一定为凹孔。其三、实线与材质无关而某其外观形状相关，且根据本领域技术人员的技术常识可知孔所处部位不可能为金属层，因为如果是金属层，则实心轮胎很容易被压得脱胶脱皮且也更加降低了实心轮胎的弹性。

专利复审委员会认为：其一、兴茂公司只提交了证据3、4及其中文译文作为对比文件，就提交的内容无法确定附图中近似圆形或椭圆代表孔还是凸起，美国专利US（略）为新证据，在专利无效行政程序中并未提交，因此在诉讼中不应考虑。其二、关于椭圆是否为孔无法确定，因为如果最外周橡胶层比椭圆所在部位厚的话，即使是凸起也有可能在图2中不会体现。其三、椭圆所处的部位也许不是金属层，但未必一定为橡胶层，由于这些不确定性，不能认定证据3、4公开了上述技术特征。

（3）关于证人证言

兴茂公司认为：口头审理中证人爱德华出庭作证，爱德华就是证据3、4的发明人，他证明了证据3、4中轮胎打孔的技术，也陈述了兴茂公司与ITL公司的合作关系。兴茂公司当庭提交中策公司在另案民事诉讼中提交的答辩状及证据清单（兴茂公司在一审中当庭提交的新证据），用以证明中策公司和兴茂公司有技术合作关系。

专利复审委员会认为：首先，并无其他证据佐证，仅仅证人的当庭陈述不能作为认定事实的依据。其次，该新证据产生时被诉决定已经做出，因此不同意质证，兴茂公司提交的新证据可以另行提起无效。

中策公司认为：首先，证人爱德华是兴茂公司的雇员，是本案利害关系人，其证言不应采信；其次，中策公司与加拿大ITL公司的确有过合作，于1993年签订合作协议购买了该公司的设备、商标和技术，但本专利的技术在1993年合作时加拿大ITL公司自己还未具备，不能证明本专利的技术是从加拿大ITL公司获得的；最后，兴茂公司提到的另案民事诉讼涉及商标侵权纠纷，与本专利没有关系。

上述事实，有第X号决定、本专利的说明书及权利要求书、复审程序意见陈述书以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

兴茂公司在一审中当庭提交的两份新证据未在行政程序中提交，不能作为评判第X号决定是否正确的依据，故一审法院不予采信并无不当。证据6表侧记载“x/x”无法确定为证据6的公开日期，证据6、7公证认证文件的公证员证词中日期可以确定为证据产生日期，但无法确定两证据的公开日期，因此第X号决定和一审判决认定证据6、7的公开日期无法确定，无法用于评价本专利的创造性，并无不当。证人爱德华与兴茂公司有利害关系，而某证言无其它证据予以佐证，因此一审法院不予采信，并无不当。兴茂公司上诉主张某审法院应当主动采信上述证据，无事实和法律依据，本院不予支持。

《专利法》第二十二条第三款规定：创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该实用新型具有实质性特点和显著的进步。

本专利权利要求2的附加技术特征为“所述的橡胶层（6）的两个侧面设侧孔（5）”，兴茂公司主张某据3、4公开了“近似圆形或椭圆形线条表示为孔，并设于轮胎橡胶层上”的特征，因此本专利权利要求2相对于现有技术不具备实质性特点和显著的进步。但是，证据3、4为外观设计，没有文字描述，因此技术特征“近似圆形或椭圆形线条表示为孔，并设于轮胎橡胶层上”并无文字记载。证据3、4附图中近似圆形或椭圆形线条虽很可能为孔，但无法确定其所处位置的材料为橡胶。虽然兴茂公司一再强调该材料不可能为金属，但未提交证据证明其主张。因此，“近似圆形或椭圆形线条表示为孔，并设于轮胎橡胶层上”不能由图中毫无疑义地得出。兴茂公司主张某技术特征被证据3、4公开的上诉主张，无事实依据，本院不予支持。

从证据3、4的附图及简要说明中均不能直接且唯一导出该近似圆形或椭圆形线条表示为孔，并设于轮胎橡胶层上。证据1、3、4均没有披露权利要求2的附加技术特征，也没有证据证明上述附加技术特征为本领域公知常识或惯用的技术手段，且由于在实心轮胎橡胶层的两个侧面上设有侧孔，减少了橡胶原料的消耗，既可增加散热，又增大轮胎的弹性，从而某高了轮胎的缓冲、减震性能，因此本专利权利要求2相对于证据1、3或证据1、4的结合具备创造性，引用本专利权利要求2的本专利权利要求3也具备创造性。第X号决定认定本专利权利要求2、3具备创造性，结论正确，一审判决予以维持并无不当。兴茂公司上诉主张某专利权利要求2、3具备创造性，本院不予支持。

综上，第X号决定结论正确，一审判决予以维持并无不当。兴茂公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由河北兴茂轮胎有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由河北兴茂轮胎有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘某

代理审判员石必胜

代理审判员陶钧

二Ο一一年七月十八日

书记员张某娇