重庆市第二中级人民法院

民事判决书

（2012）渝二中法民终字第X号

上诉人（原审原告）谭某，

被告巫山县某某煤厂，住所地巫山县X组织机构代码（略）-2。

上诉人谭某因劳动争议纠纷一案，不服巫山县人民法院（2011）山法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明，原告谭某系被告巫山县某某煤厂采煤工人,其工伤认定决定书中查明，谭某2007年到被告处工作。2009年12月30日，原告谭某因患职业病，经重庆市职业病防治院诊断为煤工尘肺壹期，其后，原告没有到被告处工作，被告同意原告继续上班，安排相适应的工作，没有要求与原告解除劳动关系。2010年5月19日，巫山县人力资源和社会保障局作出山人社伤认决字（2010）X号工伤认定决定书，认定原告谭某患煤工尘肺壹期属工伤。2010年6月10日，原告谭某向巫山县劳动鉴定委员会申请，对在巫山县某某煤厂受伤致残进行伤残等级鉴定，巫山县劳动鉴定委员会于2010年7月29日作出山劳鉴初字（2010）X号工伤职工劳动能力鉴定结论通知，鉴定结论谭某伤残等级为七级，如双方当事人对县劳动鉴定委员会作出的伤残等级鉴定结论不服，可在接到本通知之日起十五日内，向重庆市劳动鉴定委员会申请再次鉴定。巫山县劳动鉴定委员会于2010年11月17日向巫山县某某煤厂送达了工伤职工劳动能力鉴定结论通知，被告收到劳动能力鉴定结论通知后，申请了再次鉴定。原告谭某于2010年10月28日向人民法院起诉要求解除原、被告之间的劳动关系，支付法定工伤待遇，因鉴定结论通知没有生效，本院依法驳回原告谭某的诉讼请求。原告向重庆市第二中级人民法院提起上诉后，重庆市第二中级人民法院作出（2011）渝二中法民终字第X号民事判决书,判决：驳回上诉，维持原判。原告谭某于2011年5月27日再次起诉，要求依法解除原、被之间的劳动关系,并由被告支付原告一次性伤残补助金30960元（2580元/月×12），一次性工伤医疗补助金23552元（2944元/月×8），一次性伤残就业补助金44160元（2944元×15），停工留薪期工资7640元（2580元/月×3），交通费、检查治疗费、鉴定费2123元，经济补偿金13248元（2944元×4.5），合计121683元。

另查明，2010年10月28日，巫山县劳动人事争议仲裁委员会给原告出具超时未审结案件证明书。原告在被告处工作时，被告在巫山县劳动和社会保障局为原告参加了工伤保险。期间，被告向重庆市劳动鉴定委员会申请对原告劳动能力再次鉴定，原告要求对被告提供的劳动合同签名进行字迹鉴定，审理中，原、被告均放弃鉴定。

原审认为，巫山县某某煤厂系合法的用工主体，原告谭某在被告处务工，双方即建立了劳动关系。原告在劳动过程中患职业病，被认定为工伤后并鉴定为七级伤残，应当享受工伤保险待遇，被告理应承担相关责任。原告主张被告给付一次性工伤医疗补助金23552元，一次性伤残就业补助金44160元，停工留薪期工资7640元，交通费、检查治疗费、鉴定费2123元，合计77475元，被告对上述工伤赔偿款项无异议，本院予以确认。对于原告主张的一次性伤残补助金30960元，被告认为已为原告办理了工伤保险，其享受的一次性伤残补助金应由社会保险经办机构支付。本院认为，依据《工伤保险条例》第三十五条规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为１２个月的本人工资，八级伤残为１０个月的本人工资，九级伤残为８个月的本人工资，十级伤残为６个月的本人工资；（二）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自某、直辖市人民政府规定”。因此，原告谭某的一次性伤残补助金应当由工伤保险基金支付，故原告的该主张本院不予支持。对于原告要求被告给付经济补偿金13248元的主张，本院认为，本案系劳动者主动提出与用人单位解除劳动合同关系，劳动者要求用人单位支付经济补偿需符合相关的法定情形。本案中，被告没有提供为原告缴纳养老保险、失业保险等相关证据，故原告的请求符合劳动合同法规定的法定情形。对于经济补偿年限，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条明确规定，经济补偿年限自某法施行之日计算，本法从2008年1月1日施行，而原告被诊断为煤工尘肺后没有到被告处工作，没有再提供劳动，且2010年10月28日原告谭某就向本院提起诉讼要求解除和被告的劳动关系，双方的劳动合同关系实际上已经终止，因此原告谭某的经济补偿只能按劳动合同终止前的标准计算三年，即2580元/月×3＝7740元。综上所述，为保护劳动者合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、第九十七条第三款、第九十八条，《工伤保险条例》第三十一条、第三十五条，参照《重庆市工伤保险实施暂行办法》第二十八条第二款和《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条之规定，判决如下：一、解除原告谭某与被告巫山县某某煤厂劳动合同关系。二、由被告巫山县某某煤厂在本判决生效后十日内支付原告谭某一次性工伤医疗补助金23552元，一次性伤残就业补助金44160元，停工留薪期工资7640元，交通费、检查治疗费、鉴定费2123元，合计77475元。三、由被告巫山县某某煤厂在本判决生效后十日内支付原告谭某解除劳动合同的一次性经济补偿金7740元。四、驳回原告谭某的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元免收。

宣判后，原审原告谭某、原审被告福田莲花煤厂不服上述判决，均向本院提起上诉。

谭某上诉称：一、一审认定事实错误。《工伤认定决定书》明确记载上诉人的工作年限，一审认定双方2010年10月28日劳动关系终止是错误的。二、一审适用法律错误。一审未支持上诉人在《劳动合同法》施行前的经济补偿金属适用法律错误。三、一审判决上诉人从工伤保险基金领取相关待遇不利于保护劳动者。请求：1、撤销原判，依法改判；2、判决解除劳动关系；3、判决福田莲花煤厂支付上诉人各种法定待遇共计121683元。

福田莲花煤厂上诉称：一审判决上诉人支付谭某解除劳动合同的一次性经济补偿金7740元，与《工伤保险条例》及《劳动合同法实施条例》的相关规定相抵触。请求撤销原判第三项。

二审中，双方当事人均未提供反驳证据推翻一审判决认定的案件事实，本院对一审认定的事实依法予以确认。

本院认为，2010年10月28日，谭某向一审法院起诉要求解除与福田莲花煤厂的劳动合同关系，一审认定此日双方劳动合同关系实际已经终止是正确的，谭某主张一审对劳动关系终止时间认定错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。《劳动合同法》第97条第3款规定的是劳动关系跨越新旧法时，经济补偿金的计算方法。以2008年1月1日为分界线，劳动者之前的工作年限按劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》计算经济补偿，该办法并未规定劳动者主动提出解除劳动合同，用人单位应当给予经济补偿，而谭某系主动提出解除劳动合同，不符合上述《办法》规定的支付经济补偿金的条件，故其主张一审适用法律错误，并请求支付《劳动合同法》施行前的经济补偿金的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。福田莲花煤厂为谭某办理了工伤保险，一审判决谭某从工伤保险基金领取相应待遇，不违反法律禁止性规定，谭某请求福田莲花煤厂直接支付的上诉理由，本院应予驳回。为劳动者依法缴纳社会保险费，是用人单位的法定职责，福田莲花煤厂虽为谭某办理了工伤保险，但未办理失业、养老等其他社会保险，谭某依据《劳动合同法》的规定，单方行使解除权，并请求用人单位支付未办理社会保险的经济补偿金的请求符合法律规定，福田莲花煤厂上诉请求撤销原判第三项，不应支付经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，谭某及福田莲花煤厂的上诉理由均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费10元，由上诉人福田莲花煤厂负担。

本判决为终审判决。

审判长程杨

审判员黄文革

代理审判员李斌

二○一二年三月十九日

书记员杨意