上诉人(原审被某)中国人民财产保险股份有限公司华容支公司，住所地湖南某华容县X村路。
负责人蔡某，该支公司经理。
委托代理人张安华，湖南某风律师事务所律师。
被某诉人(原审原告)陈某，男，65岁。
委托代理人陈某某，女，36岁。
委托代理人张某某，男，37岁。
被某诉人(原审被某)揭某，男，52岁。
被某诉人(原审被某)刘某，男，39岁。
委托代理人文明，湖南某华容县城关法律服务所法律工作者。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司华容支公司(以下简称华容财保公司)因机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南某津市市人民法院(2011)津民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华容财保公司的委托代理人张安华，被某诉人陈某的委托代理人陈某某、张某某，被某诉人刘某及其委托代理人文明到庭参加了诉讼，被某诉人揭某经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2010年9月20日16时，被某揭某驾驶湘x号重型罐式货车由南某北行至津市X村信用社门前路段右拐弯时，与原告陈某同向驾驶其自己所有的湘x号普通二轮摩托车追尾相撞，导致发生车辆受损、原告受伤的交通事故。该事故经津市市公安局交通警察大队认定：被某揭某驾驶机动车未与前车保持安全距离，且事发时观察不够，采取措施不力，是造成事故的主要原因，应负事故主要责任；原告未取得机动车驾驶证，驾驶未经年检的机动车上路行驶，是造成事故的次要原因，应负事故次要责任。原告受伤后即被某入津市市人民医院住院急救，支出医药费614.74元，此款已由被某刘某垫付。因伤势严重，原告当天被某入常德市第一人民医院进行急救，支出医药费1363.97元及救护车费600元。因伤势严重，原告当天又被某入中南某学湘雅二医院住院治疗，住院40天后于10月30日出院，支出医药费138391.55元及救护车费1800元，被某刘某支付了130000元。原告住院期间由女儿陈某某、陈某某请假对其进行护理。原告出院医嘱载明：继续抗炎、补液等；定期换某，术后14天复查；联系义肢厂商，及时佩戴义肢。出院后，原告在湖南某津市监狱医院蔡某河门诊部消炎、换某、拆线共支出费用2694元。
2011年1月9日，株洲市佳满司法鉴定所对原告安装义肢所需费用进行鉴定，原告右大腿适宜装配普通适用性的骨骼式铝镁合金多轴膝关节SACH脚大腿假肢(29000元／具)，该类假肢使用年限为4年，2具假肢维护费用为17400元；第一次安装假肢需住院30天进行康复训练，以后每次更换某肢需住院康复训练15天，住院期间需要陪护1人。2011年1月17日，常德市九澧司法鉴定所对原告的伤情及相关医疗项目出具鉴定意见书，认定原告因外伤致右下肢膝关节以上截肢的伤情构成五级伤残，其医疗期为12周，医疗终结期18周，医疗陪护1人12周，医疗期内医药费以实际支出计，医疗终结期内医疗费按每日30元计。
另查明，湘x号重型罐式货车实际车主为被某刘某，被某揭某系刘某雇请的司机。该车在被某华容财保公司投有交强险及第三者商业责任险，保险期间为2010年3月12日至2011年3月11日。其中，第三者商业责任险限额为300000元，该保险合同约定：每案绝对免赔500元，被某险车辆驾驶人负事故主要责任的，保险人免赔率为15%，保险人对诉讼费等其他费用不予赔偿。双方还特别约定：人员伤亡事故中医疗费用的赔偿，按照当地国家基本医疗保险规定的标准及药品目录核定。
原审法院认为：本案争议焦点一是原告的损失如何认定；二是原告的损失应如何分担。
一、原告的各项损失经依法核定和计算，具体为：1、医药费，中南某学湘雅二医院住院费及门诊费138391.55元，津市市人民医院门诊治疗费614.74元，常德市第一人民医院急救费1363.97元，后续治疗费2694元，共计143064.26元；2、护理费，依照常德市九澧司法鉴定所和株洲市佳满司法鉴定所出具的鉴定意见书，原告需1人护理144天(12周×7天／周＋60天)，虽然原告住院时伤情严重，原告之女陈某某和陈某某请假护理原告，但原告未提供证据证实其住院时需2人护理，故依法应认可1人护理；并且陈某某和陈某某未提供其收入减少的证明，依照相关法规规定，公务员请事假只扣部分工资，故不能按其工资标准计算护理费，而只能依照2010年湖南某居民服务和其他服务业23016元／年的收入标准计算，故原告的护理费确定为9080元；3、交通费，原告为急救转院已支出救护车费用2400元，原告从长沙住院回家、到长沙复查及三次到株洲市安装假肢、鉴定等客观上会支出一定的交通费，依法酌定为2600元，共计5000元；4、住院伙食补助费3000元(100天×30元／天)；5、残疾赔偿金168300元(16500元／年×17年×60%)；6、残疾辅助器具费，依照株洲市佳满司法鉴定所出具的鉴定意见书，按现在平均年龄计算，原告尚需配置2.25副假肢，但原告配置2副假肢后，不可能只配置0.25副假肢，而是配置1副，故应依法确认原告需配置3副假肢，其费用为104400元，加上轮椅费2028元，原告的残疾辅助器具费为106428元；7、营某，原告虽未提供相应的医嘱证实其需加强营某，但原告发生车祸后导致失血性休克，按照日常生活经验，原告确需加强营某，但出院后医嘱没有加强营某，故确认原告的营某期为住院期间的40天，营某为1200元(40天×30元／天)；8、精神损害抚慰金，原告因车祸截肢必定给其带来了巨大的精神痛苦，被某揭某、刘某理应赔偿一定的精神抚慰金，根据被某揭某的过错程度，结合本地经济发展水平和物质生活水平，综合原告本人的过错，酌定为20000元；9、鉴定费2700元；10、因原告系退休人员，现原告未提供充分的证据证实其已再次就业并有误工损失，故对原告的误工损失不予支持。原告未提供相应的证据证实其已支出了住宿费和需要支出住宿费，应承担举证不能的法律后果，故对原告要求的住宿费不予支持。综上，原告的经济损失共计458772.26元。
二、依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，被某华容财保公司对原告的损失应首先在交强险限额内进行理赔。按照《机动车交通事故责任强制保险条款》的相关规定，被某华容财保公司应在交强险限额内赔偿原告医药费10000元、精神损害抚慰金20000元、护理费9080元、交通费5000元、残疾赔偿金75920元，共计120000元。原告余下的其他损失医药费133064.26元、住院伙食补助费3000元、营某1200元、残疾赔偿金92380元、残疾辅助器具费106428元、鉴定费2700元，共计338772.26元，由原告与被某揭某按各自过错比例来分担。根据津市市公安局交通警察大队道路交通事故认定书的认定，被某揭某驾驶机动车未与前车保持安全距离，且事发时观察不够，采取措施不力，是造成事故的主要原因，应负事故主要责任；原告未取得机动车驾驶证驾驶未经年检的机动车上路行驶，是造成事故的次要原因，应负事故次要责任。津市市公安局交通警察大队所作出的事故责任认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，故在分担赔偿责任时应依据此认定书。根据原告陈某与被某揭某的过错程度，依法应确认被某揭某负该事故70%的责任，即应赔偿原告70%的经济损失237140.58元，原告负该事故30%的责任，即应自负30%的损失101631.68元。原告主张被某应承担80%的责任不符合客观事实，故不予采纳。被某刘某辩称原告应负事故主要责任，但未提供相应的证据予以证实，对其辩称不予采纳。因被某揭某系被某刘某的雇请人员，其在执行雇佣活动中致原告受伤，故其责任依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，应由被某刘某承担，但被某揭某有重大过错，应与被某刘某承担连带责任。依照《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款之规定，原告有权直接向被某华容财保公司要求赔偿保险金。被某刘某与被某华容财保公司签订的第三者商业责任保险合同及特别约定是双方的真实意思表示，合法有效，被某华容财保公司应当按照合同约定进行理赔。依照双方的约定，被某刘某应负担的237140.58元中，除1890元的鉴定费外均属被某华容财保公司的保险责任，在扣除500元的绝对免赔额和15%的免赔率后，被某华容财保公司应在第三者商业责任险限额内向原告直接理赔199538元。余款37602.58元，由被某刘某和被某揭某直接向原告连带赔偿，现被某刘某已向原告支付130614.74元，故被某华容财保公司应在第三者商业责任险限额内直接向原告理赔106525.84元，直接向刘某支付93012.16元。
综上，原告因交通事故所造成的各项经济损失458772.26元，应由被某华容财保公司在交强险责任限额内理赔120000元，在第三者商业责任险限额内理赔199538元，被某刘某和被某揭某连带赔偿37602.58元，原告自负101631.68元，对于原告的诉讼请求予以部分支持，对被某刘某的辩称主张予以部分采纳，对被某华容财保公司的辩称主张予以采纳。被某揭某经法院合法传票传唤，未到庭参加诉讼，应承担举证、质证不能的法律后果。遂据此判决：一、原告陈某因受伤造成的各项经济损失458772.26元；由被某中国人民财产保险股份有限公司华容支公司在交强险和第三者商业责任险限额内向原告陈某理赔319538元，被某刘某和被某揭某连带赔偿37602.58元，扣减被某刘某已支付的130614.74元后，被某中国人民财产保险股份有限公司华容支公司应直接向原告理赔226525.84元，直接支付被某刘某93012.16元。原告陈某自负101631.68元。以上给付金钱义务均于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告陈某本判决第一项确认以外的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7684元，原告陈某负担2305元，被某刘某和揭某负担5379元。
原审法院宣判后，华容财保公司不服，向本院提起上诉，请求二审撤销原判，对本案依法改判。所持的上诉理由为：原审判决对于本案部分事实认定错误，适用法律不当；具体表现在：1、护理费计算时间错误，护理时间应当为84天；2、住院伙食补助费标准认定不当，应当按照12元／日计算；3、营某没有医嘱，不应予以认定；4、残疾辅助器具费认定金额错误，应当按照株洲市佳满司法鉴定所的鉴定意见认定为82650元；5、判决上诉人承担全部医疗费用不当，上诉人只应承担属于国家医保范围内的医疗费用；6、原审判决对于免赔率和绝对免赔额的计算顺序错误。
被某诉人陈某答辩请求二审驳回上诉，维持原判。所持的理由为：1、护理费应当依照常德市九澧司法鉴定所和株洲市佳满司法鉴定所认定的144天时间来计算护理时间，原审判决对于护理费时间的计算符合法律规定；2、住院伙食补助费有法律规定标准，应当适用相关标准；3、营某虽然没有医嘱，但陈某受伤造成五级伤残，营某是必须的而且也实际发生了，原审认定营某符合法律规定也符合客观事实；4、原审判决对于残疾辅助器具费的认定正确；5、医疗费用部分的承担及免赔率和免赔额的问题是上诉人与被某诉人刘某之间的约定，与被某诉人陈某没有关系。
被某诉人揭某未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
被某诉人刘某答辩请求二审对本案依法改判。所持的理由为：对于上诉人所提出的护理费、住院伙食补助费、营某以及残疾辅助器具费的认定同意上诉人的观点；至于医疗费用部分是否应核减国家医保范围之外的医疗费问题，认为对非医保用药不予赔偿是保险公司逃避赔偿责任的行为，医药费不应当进行核减。
在二审举证期限内，本案上诉人华容财保公司、被某诉人陈某、揭某、刘某均未向本院提交新的证据材料。
本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：本案争议焦点之一是原审判决对于陈某的护理费、住院伙食补助费、营某、残疾辅助器具费的认定是否正确。
常德市九澧司法鉴定所的司法鉴定意见书确认陈某护理时间为1人12周；株洲市佳满司法鉴定所的司法鉴定意见书确认陈某初次装配假肢需住院康复训练30天，以后每次更换某肢需住院康复训练15天，住院期间需陪护1人，陈某需更换某副假肢，故三次装配及更换某肢的护理时间共为60天；原审判决按照144天计算陈某的护理时间正确，应当予以支持。根据本地经济发展水平和物质生活条件，原审判决确定陈某的住院伙食补助费按照每天30元计算并无不当，本院予以维持。陈某发生车祸后导致失血性休克，并因伤造成五级伤残，身体机能受到严重影响和破坏，虽然出院医嘱并未提及加强营某，但并不影响其住院期间需补充营某的事实，原审判决按照陈某住院的时间确定陈某的营某是正确的，应予支持。株洲市佳满司法鉴定所出具的鉴定意见书虽确定陈某需配置2.25副假肢，但按照现在平均年龄计算，陈某在配置2副假肢后，再配置0.25副假肢显然不当，亦不符合客观实际情况，故原审判决对陈某需配置3副假肢及配置费用的认定符合法律规定及客观事实，本院对此予以确认。综上，原审判决对于陈某的护理费、住院伙食补助费、营某、残疾辅助器具费的认定正确，本院予以支持。
争议焦点之二是第三者商业责任险理赔部分的医疗费是否应当按照保险合同的约定只理赔国家医保范围内的部分、原审判决对于本案免赔率和绝对免赔额的计算是否正确。
《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”同时《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”虽然刘某与华容财保公司在特别约定条款中约定了医疗费用按照当地国家基本医疗保险规定的标准及药品目录核定，但在该条款中，华容财保公司免除了自己所应承担的责任，加重了投保人刘某的责任，在华容财保公司没有举证证明其已向投保人刘某作出充分释明的情况下，依据上述法律规定，该免责条款无效，对保险双方均不产生法律约束力。即使华容财保公司履行了释明义务，但依据《中华人民共和国保险法》第三十条规定:“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被某险人或者受益人有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被某险人和受益人的解释。”第三者商业责任保险的设立目的就是最大限度的保障投保人的损失能够得到及时有效的赔偿，而且保险合同不仅仅涉及保险人与被某险人之间的关系，往往还涉及受害人利益，对医疗费进行核算，既减少了保险公司的赔偿责任，也对受害人显失公平。本案中华容财保公司与投保人刘某对保险公司能否对非医保范围内的医疗费进行核减产生争议，因此，按照法律规定和立法本意出发，应当作出有利于被某险人或受益人的解释，即华容财保公司不能对非医保部分的医疗费进行核减，不能按照保险合同的约定只理赔国家医保范围内的医疗费部分。此外，按照证据规则规定，华容财保公司也未举证证实哪些医疗费应当进行核减，亦应承担举证不能的法律后果。对于本案所涉及第三者商业责任险部分的免赔率和绝对免赔额，原审判决的计算并无不当，本院予以确认。
综上所述，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应当予以维持。华容财保公司上诉所提理由均查均不能成立，本院不予支持。被某诉人揭某经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7684元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司华容支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长周某军
审判员陈某定
代理审判员张利
二○一一年十一月二十三日
代理书记员任惠
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百三十条被某经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
(二)原判决适用法律错误的，依法改判；
(三)原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
