抗诉机关：安阳市人民检察院。
申诉人（原审被告）：李某，男，X年X月X日出生。
委托代理人周某星，河南某忠律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）：王某（又名王X），男，X年X月X日出生。
委托代理人史庆有，汤阴县148法律服务所法律工作者。
第三人葛某，男，X年X月X日出生。
申诉人李某因与被申诉人王某及第三人葛某农村建房施工合同纠纷一案，不服本院（2010）汤菜民初字第X号民事判决，向检察机关申诉。安阳市人民检察院于2011年4月21日作出安检民抗（2011）X号民事抗诉书，向安阳市中级人民法院提出抗诉。安阳市中级人民法院于2011年7月1日作出（2011）安民抗字第X号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。安阳市人民检察院指派汤阴县人民检察院检察员刘某岩出庭。申诉人李某及其委托代理人周某星、被申诉人王某及其委托代理人史庆有、第三人葛某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年1月20日，原审原告王某诉称，2009年3月被告翻建其门市的北屋，通过中间人说合，被告将该建筑工程正负零以上以每平方米100元的价格承包与我，其它不在合同范围内的按厘工另计。协议达成后，2009年3月26日签订了正式合同，2009年我带领工人正式施工，2009年8月24日该工程竣工。在施工过程中，我通过被告方施工员领取工资20000元，现被告下欠我方工资16228.66元未付，我多次要求被告给付而被告以种种理由不予给付。为了维护我的合法权益不受侵害，特此向法院提起诉讼，请求法院依法判令被告给付我建房工资款16228.66元。
原审被告李某辩称，原告给我建房是事实，但有严重的质量问题，二楼圈梁不合格，因水泥搅拌不匀，造成圈梁上有洞，内粉刷用手一搓就往下掉沙子，二楼地面上有裂缝，房顶有30多处漏水。另我的建筑面积是235平方米，按合同价格应是23500元，但原告已从我处以借款的名义领取工资款28887元，我多给原告的钱我就不要了，我不应再给原告工资款。
原审查明，2009年3月被告为翻建其门市的北屋，作为甲方于2009年3月26日与原告签订了建筑工程合同书，合同约定：1、甲方首先要做到三通：水通、电某、路通；2、在施工中如出现工伤事故由乙方负责；3、承包方式：基础以上以每平方米一百元的价格承包给乙方，乙方同意接受；4、甲方必须把工程所用的材料运到现场，乙方轻包工，应备架子和机器设备，一切完毕方可施工，乙方必须做到工完清场的原则，不得浪费材料，如停水停电，停工待料由甲方负责；5、在施工中乙方必须按照要求去做，如出现质量问题甲方有权停工罚款；6、超出设计以外的工程或零活另行计取，在工程上如有变更或出现其它问题双方协商解决；7、付款方式：按70%付工程进度款，上工后甲方应付乙方工人每天每人香烟一盒，生活费用双方协商解决，一层主体竣工付一次，二层主体竣工再付一次，然后工程全部竣工验收合格质量没有问题时，工资全部付清。2009年8月24日该工程竣工后，原、被告双方对建房合同范围内的建筑面积263.412平方米，其中包括雨棚面积54.3平方米的事实无异议，被告称雨棚面积应折半计算为27.15平方米，但被告对此未提供证据予以证实。原告为被告建房每平方米工资为100元，被告应给付原告合同内工资款共计26341.2元，但原告同意被告按26000元给付。被告于施工中先后给付原告建房工资款20000元，下欠6000元至今未给付原告。原告称其在合同之外为被告施工厘工工作量为255.7个，每个厘工40元，共计10228元，原告对此未提供充分证据证明其主张，但被告对其中的厘工工资1480元予以认可，应以被告自认的为准，该款被告至今未给付原告。被告辩称其已给付原告工资款28980元，但原告只认可其于施工过程中先后收到被告工资款20000元，被告又无证据证证明其主张，以原告自认的已收到被告工资款20000为准。
另查明，诉讼过程中被告称对房屋有质量问题要求原告赔偿，其将另案提起诉讼。
上述事实有原、被告陈述、书某、证人证言证实，所有证据经质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。
原审认为，原告为翻建其门市的北屋，原、被告双方于2009年3月26日签订的建筑合同合法有效，应受法律保护，2009年8月24日该工程竣工，被告应给付原告建房工程款26000元及厘工工资1480元，共计27480元，被告于施工期间先后给付原告20000元，被告下欠原告工资款7480元的事实清楚，现被告应给付原告7480元工资款，理由正当，证据充分，本院予以支持。被告辩称其已给付原告工资款28980元，但原告只认可其于施工过程中先后收到被告工资款20000元，被告又无证据证明其主张，应以原告自认的已收到被告工资款20000元为准，故对被告的该辩解理由本院不予支持。诉讼过程中被告称其房屋有质量问题要求原告予以赔偿，其将另案提起诉讼，本院予以准许。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告李某于判决书某效之日起十日内给付原告王某建筑工资欠款7480元；二、驳回原告王某的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费210元，原告王某负担110元、被告李某负担100元。
安阳市人民检察院抗诉认为，1、原审应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或其诉讼代理人的事实，未参加诉讼。具体是：
原审判决认为：“被告辩称其已给付原告工资款28980元，但原告只认可其于施工过程中先后收到被告工资款20000元，被告又无证据证明其主张，应以原告自认的已收到被告工资款20000元为准。”但原审原告王某的证人葛某出庭证明:“(李某)给了我28980元。”(见原审卷宗第49页，庭审笔录记载为2890元，系笔误，因葛某自述“我给原告20000元”，原告陈述“我从被告方领取工资款20000元”。)
关于葛某在本案中的身份与作用，在庭审中，原审原告王某称葛某是原审被告李某的施工员，李某称葛某是王某的施工员，葛某自称是李某的监理。但根据本案案件事实及审理过程可以发现:(1)案件双方的合同是葛某书某的，在合同上并有葛某自书“经手人葛某”字样。即葛某是双方所签合同的经手人。(2)李某支付建房款经过是:“2009年4月16日至6月X号给葛某共14423元工资款，2009年4月16日、17日两天给葛某化肥顶工资款6860元，原告工人吃饭购物在我处共797元也顶工资款，我又交给李某只，该人负责打房顶，给李某只900元，2009年10月20日，我又给葛某4000元。2010年元月我又给葛某的岳父，让其岳父转给葛某本人2000元款。以上共计28980元。”对李某所述支付建房款28980元，葛某承认收到并将其中20000元给付王某。即葛某是双方建房款的经手人。
（3）葛某从李某处收到28980元，给付王某20000元，其余8980元葛某称是其作为李某工程监理的工资款，但李某陈述葛某是王某的施工员，并且葛某在原审中是作为王某的证人出庭作证，即葛某所获8980元缺乏占有依据。
总之，依据《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第9条：“受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。”葛某作为双方所签合同的经手人，作为双方建房款的经手人，擅自占有建房款8980元，其与原被告双方争议的诉讼标的(建筑工程款的给付)有直接牵连，与本案的处理结果有法律上的利害关系，应以第三人的身份参加到案件的审理中去，而不是作为本案的证人出现(原审判决书某葛某的证人证言未做任何表述，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十九条:“人民法院应当在裁判文书某阐明证据是否采纳的理由”），即应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或其诉讼代理人的事由，未参加诉讼。
2、有新的证据，足以推翻原判决。
原审判决查明:“原、被告双方对建房合同范围内的建筑面积263.412平方米，其中包括雨棚面积54.3平方米的事实无异议，被告称雨棚面积应折半计算为27.15平方米，但被告对此未提供证据予以证实。”
在申诉过程中，申诉人提供中华人民共和国建设部发布的国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》(GB/x-2005)，该规范“适用于新建、扩某、改建的工业与民用建筑工程的面积计算。”其中第2.0.18规定:“雨篷x:设置在建筑物进出口上部的遮雨、遮阳篷。”第3.O.16规定。“雨篷结构的外边线至外墙结构外边线的宽度超过2.10m者，应按雨篷结构板的水平投影面积的1/2计算。”第3.O.24规定:“下列项目不应计算面积:宽度在2.10m及以内的雨篷。”而申诉人所建房屋其雨篷宽度为1.5米(见双方《合同书》附件“一层平面图”)，依据上述规范，雨篷本不应计算建筑面积，但申诉人依照当地农村建房惯例，提出雨篷面积应折半计算应予以支持。
综上所述，原审应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或其讼代理人的事由，未参加诉讼，且有新的证据，足以推翻原判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十七条第二款之规定，向你院提出抗诉，请依法再审。
本院再审过程中，申诉人李某称，1、原审判决认为申诉人要求风雨棚面积应折半计算，没有提供证据不予支持是错误的。风雨棚折半计算建筑面积是建筑行业的常识，在没有特别约定的情况下，当事人无需提供证据，就应折半计算。由于原审判决的这一错误认识，导致计算建筑工程量的错误及施工工资的错误。原审判决认为合同内施工工资款共计26341.2元是没有事实根据的，被申诉人实际工作施工面积263.412m2,其中雨棚54.30m2，合工资款应为(263.412m2-27.15m2)X100元/m2=23626.2元。申诉人应支付被申诉人工资款〈包括里工1480元〉共计25106.2元，而不是原审判决认定的27480元。
2、原审判决认为2009年8月24日该工程竣工是错误的。申诉人与被申诉人签订合同时，原计划二层是瓦房顶，建筑过程中变更为二层楼板顶，二层顶上再加盖瓦房顶。二层楼板未做防水处理，瓦房顶还没有加盖，被申诉人拒不继续施工，工程还没有施工完毕，因此不能认为工程己竣工。被申诉人还没有尽到合同约定义务，还不具备起诉条件。
3、葛某是被申诉人王某的带班长，是被申诉人的工作人员。申诉人通过被申诉人的带班长葛某己实际给付被申诉人28887元，被申诉人的工资都是经过葛某在申诉人处领取，被申诉人没有一次直接从申诉人处领过工资。葛某和被申诉人之间是如何结算是他们内部的事，申诉人无权干涉，原审判决认为的被申诉人认可的20000元，就认定申诉人仅给被申诉人工资20000元是没有事实根据的，是错误的。申诉人给被申诉人28887元超过实际施工工资25106.2元，是因为被申诉人说要到林州打官司，急需用2000元钱，要求申诉人预付一部分,最后竣工时统一结算。被申诉人拿到钱后，背信弃义，不但不给申诉人继续施工，反而编造仅收到20000元工资款的虚假事实起诉申诉人，被申诉人的这种行为是不应得到支持的。被申诉人与自己的工作人员如何算帐，是被申诉人内部事务。葛某占用部分资金没有给被申诉人，是被申诉人内部纠纷，原审判决不应将被申诉人内部纠纷转嫁给申诉人，加重申诉人的责任。
综上所述，(2010)汤菜民初字第X号判决，认定事实错误，缺乏证据支持。在工程施工没有结束，没有竣工，申诉人没有违反合同约定，被申诉人还没有全面履行合同约定义务的情况下，被申诉人还不具备起诉条件，原审法院就给被申诉人立案并支持其诉讼请求，没有事实和法律依据。因此，申诉人不服，进行申诉。要求撤销原判，驳回被申诉人王某原审的诉讼请求。
被申诉人王某辩称，1、一审法院认定事实清楚。2009年3月被告为翻建其门市的北屋，作为甲方于2009年3月26日与原告签订了建筑工程合同书，合同约定：1、甲方首先要做到三通：水通、电某、路通；2、在施工中如出现工伤事故由乙方负责；3、承包方式：基础以上以每平米一百元的价格承包给乙方，乙方同意接受；4、甲方必须把工程所用的材料运到现场，乙方清包工，应备架子和机器设备，一切完毕方可施工，乙方必须做到工完清场的原则，不得浪费材料，如停水停电，停工待料由甲方负责；5、在施工中乙方必须按照要求去做，如出现质量问题甲方有权停工罚款；6、超出设计以外的工程或零活另行计算，在工程上如有变更或出现其它问题双方协商解决；7、付款方式：按70%付工程进度款，上工后甲方应付乙方工人每天每人香烟一盒，生活费用双方协商解决，一层主体竣工付一次，二层主体竣工再付一次，然后工程全部竣工经验收合格质量没有问题时，工资全部付清。2009年8月24日该工程竣工后，原、被告双方对建房合同范围内的建筑面积263.412平方米，其中包括雨棚面积54.3平方米的事实无异议，被告称雨棚面积应折半计算为27.15平方米，但被告对此未提供证据予以证实。原告为被告建房每平方米工资为100元，被告应给付原告合同内工资款共计26341.2元，但原告同意被告按26000元给付。被告于施工中先后给付原告建房工资款20000元，下欠6000元至今未给付原告。原告称其在合同之外为被告施工理工工作量为255.7个，每个理工40元，共计10228元，原告对此未提供充分证据证明其主张，但被告对其中的理工工资1480元予以认可，应以被告自认的为准，该款被告至今未给付原告。原审事实认定基本清楚。2、一审法院判决并无不当。原告为翻建其门市的北屋，原、被告双方于2009年3月26日签订的建筑合同合法有效，应受法律保护，2009年8月24日该工程竣工，被告应给付原告建房工程款26000元及里工工资1480元，共计27480元，被告于施工期间先后给付原告20000元，被告下欠原告工资款7480元的事实清楚，现被告应给付原告7480元工资款，理由正当，证据充分，被告辩称其已给付原告工资款28980元，但原告只认可起于施工过程中先后收到被告工资款20000元，被告又无证据证明其主张，应以原告自认的已收到被告工资款20000元为准，诉讼过程中被告称其房屋有质量问题要求原告予以赔偿，其将另案提起诉讼，法院予以准许。因此原判决并无不当。3、抗诉中称葛某的身份作用。葛某系申诉人的亲戚（姐夫），在申诉人翻建房屋前签订合同时是申诉人和答辩人的中间经手人，在整个施工过程中葛某是申诉人的施工员兼监理及全权代表。在一审中葛某为答辩人出庭作证是尽了一个中间经手人之义务，如果葛某不出庭作证，申诉人将不承认该房屋是答辩人组织建造的也不欠答辩人工资款。4、所称新的证据不适用于本案。当时答辩人与被答辩人签订合同时就是根据农村的建筑常规而计算的建筑工人工资，而没有按国家的预结算方式计算，故抗诉理由不能成立。依法驳回申诉人的再审请求。
第三人葛某述称，1、筹备建房情况。2009年3月，李某准备修建北屋之际，他多次电某询问我关于建房设计及进料价格情况，我如实回答他之后，他又亲自到我家，还带来红旗渠香烟一条，并再三说明：“我因开超市忙，你不要出去打工了。咱家的亲戚只有你懂这个技术，你是最佳人选，就帮我这个忙吧。关于你的工资问题，你说一声。”当时我说，现在工资在外边每天100多元了。丑话说前头，既然想叫我帮忙，如果干十天半个月，就不提了。如果时间长，按季度给我结账，每天80元计取。当时李某没有异议。为此，我从那年农历3月初五上午正式报到上班。这时，李某又强调了安全一事。并又交代，咱修房你全面负责。2、找施工队和合同签订。李某为修建房屋到处找施工队，虽问了好多个，但都不称心，总嫌工资高。后来，他只好让我帮他找。我在本村X街坊王某，王某说已经答应人家干活了，只是他们料还未备齐。我进一步争取王某，说给我亲戚先修好，再去给人家干。王某豫后答应，接着询问价格。这时我跟李某联系，李某我跟王某好谈谈。我和王某价还价之后，确定每平方米100元成交。这是当时建筑市场前所未有的最低的价格。关于合同签订，李某我起草。他看了又补充了一条：在施工中如出现工伤事故由乙方负责。并又提到雨棚面积拆半计算。我说，给人家的价格够低了，如果这样，人家可能不干。故合同上没写此项，合同就定下了。这是农村常规。3、关于里工问题。合同上有约定，其工程甲方承包给乙方，正负零以上每平方米100元的价格。双方同意，超出设计外的工程量或零活另行计取。施工过程和设计：原设计是外粉全部水泥成光，然后甲方刷涂料。楼梯是室外钢架，工程结束甲方自制安装。订合同后设计变更，原来的外粉变成前墙和东山墙贴瓷砖，室外的钢架楼梯改为室内混凝土楼梯，楼梯样式还比较特殊。里工价格压到最低，技工、力工每天每人平均40元计取。里工表我给甲乙双方清单各一份。4、工资情况。该工程平方面积为263.412平方米，每平方米单价100元，合款26341.2元；乙方的里工工资为10228元，共合款36569.2元。工程结束后，我给过双方清单，并核对过。现甲方说乙方里工为1480元，这不是事实。李某我的工资由乙方付给，这不仅没有理由，也没有根据。在施工过程中，经我的手甲方先后付给乙方工资两万元，李某付给我工资2978元。因此，我共收到工资款22978元。2009年润五月，李某修建房时，我是从农历三月初五到七月初五为他干了五个月的活。我的工资是每天80元，五个月应给我工资12000元，剩余的工资部分还未给我。我给他干活时，因搭黑回家在路上摔倒受伤住院，自己付手术费、医药费共计5400元，生活费、护理费等费用还未计算在内。并因受伤从农历七月初五就未去上班。请求法院一并作出判决。
本院再审查明，经第三人葛某介绍，被申诉人王某与申诉人李某于2009年3月26日签订了建房合同，并开始施工，翻建申诉人李某门市的北屋。2009年8月24日该工程竣工。在施工过程中及工程竣工后，第三人葛某从李某手中领取建筑工程款为：2009年4月23日葛某从李某手中领取4000元；5月1日领取300元；5月16日送模板支出50元；5月19日领取5000元；6月2日建筑队领取闸某合款18元；6月9日经葛某手支出模板钱200元；6月9日领取3000元；6月16日、6月18日、7月2日李某三次送给葛某化肥折抵工程款6860元；7月14日领取300元；施工期间王某建筑队在李某门市取菜取肉合款797元，李某支给李某只模板、打房顶款2350元，2010年元月李某经葛某岳父手给葛某2000元。以上事实葛某予以认可。但对施工期间给建筑队水管合款12元，葛某表示不清楚，对此项款申诉人李某表示放弃。李某称2009年10月20日葛某从自己家取走现金4000元，葛某不予认可，对此李某提供了证人石保顺到庭作证，证明葛某在李某家中从李某手中领取了4000元钱。李某共支付建筑工程款28875元。原审以及再审时王某只认可葛某给其20000元工程款。关于被申诉人为申诉人建风雨棚面积是否折半计算，双方签订的合同中未约定，申诉人认为应按建设部规定标准折半计算，被申诉人认为当时谈价谈的比较低，且合同中未约定风雨棚面积折半计算，应按每平方米100元计算。关于葛某是李某雇佣的施工员，还是王某建筑队上的工人，李某提供了证人韩海庆出庭作证，证明只见葛某在李某工地上，其他不清楚，被申诉人王某提供的证人邵校珍、刘某英出庭作证，证明葛某是李某那边的施工员。其他事实与原审查明一致。
上述事实由当事人陈述，建筑合同书，领取工程款手续，证人证言证实，所有证据经质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。
本院再审认为，被申诉人王某为申诉人李某翻建门市北屋，并于2009年3月26日签订了建筑合同合法有效。在施工过程中及工程竣工后，葛某代王某建筑队从李某手中领取建筑工程款，李某共支付建筑工程款28875元。王某建筑队应得工程款27480元，扣除李某垫付的打房顶款、闸某、肉菜款共计2315元，下欠25165元为王某建筑队最后所得款，期间葛某从李某手中领取款后只给付王某建筑工程款20000元，故王某建筑队应得下欠工资款5165元，应由葛某给付。申诉人李某要求所建风雨棚面积折半计算，因合同中未约定，本院不予支持。关于葛某称是受李某雇用的施工员，要求其给付工资以及受伤住院的医疗费属于另一个法律关系，可另行解决。关于申诉人李某提出被申诉人给其所建房屋出现质量问题要求赔偿，在原审时表示另案提起诉讼，本院予以准许。检察机关抗诉理由部分成立，应予采纳，原判决部分不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款以及《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第201条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、维持本院（2010）汤菜民初字第X号民事判决第二项，即驳回原告王某的其它诉讼请求；
二、撤销本院（2010）汤菜民初字第X号民事判决第一项，即被告李某于判决生效之日起十日内给付原告王某建筑工资欠款7480元；
三、限第三人葛某于本判决生效后十日内给付被申诉人王某建筑工资欠款5165元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费210元，由申诉人李某负担100元，被申诉人王某负担110元。
如不服本判决，可在判决书某达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南某安阳市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审判长马建祯
审判员张秀成
审判员张改丽
二Ｏ一二年三月二十六日
书某员张红霞
