上诉人（原审原告）日商联合艾诺股份有限公司，住所地日本国东京都涉谷区神宫前2丁目31番X号。

授权代表古谷惠辅，法务部长。

委托代理人刘某乙，女，汉族，X年X月X日出生，北京尚诚知识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。

委托代理人王某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京尚诚知识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人李某丙，该商标评审委员会审查员。

委托代理人李某丁，该商标评审委员会审查员。

上诉人日商联合艾诺股份有限公司（简称日商公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2009）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年6月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2010年6月28日，上诉人日商公司的委托代理人刘某乙、王某某，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人李某丁到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。

日商公司于2005年8月5日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册图形商标（简称申请商标，见附图），申请号为（略），指定使用在第25类的服装等商品上。2008年9月16日，商标局作出ZC（略）BH1《商标驳回通知书》，以申请商标与“FUA及图”（简称引证商标，见附图）构成同一种或类似商品上的近似商标为由，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，驳回申请商标的注册申请。日商公司向商标评审委员会提起复审申请。商标评审委员会于2009年4月13日作出商评字［2009］第X号《关于第（略）号图形商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），驳回申请商标的注册申请。日商公司不服该决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：申请商标为类似数字8的上面有树叶的图形设计，引证商标有外文“FUA”和两个椭圆连接的数字8图形组成。虽然申请商标具有树叶图形的设计，但该商标中类似数字8的图形部分为该商标的显著部分。而且申请商标的树叶设计部分并不足以使其与引证商标图形部分的“8”有明显的区别，两者的视觉效果相近，两商标共存于第25类服装等相同或类似商品上，容易导致相关公众对商品来源产生误认。日商公司主张在第25类上有许某共存商标中含有数字8的设计，与本案的事实不同，不能作为审查被诉决定是否合法的事实依据。因此，商标评审委员会认定申请商标与引证商标已构成使用于同一种或类似商品上的近似商标的结论正确。

商标注册实行属地原则。申请商标在日本国的注册早于引证商标在中国的申请注册时间与本案缺乏关联，也不能成为申请商标在中国当然应当获得注册的依据。虽然日商公司在诉讼中主张申请商标通过在中国进行宣传和使用，足以与其他商标相区别，但是其在行政程序中既没有向商标评审委员会提出该项主张，也未提交证据。所以，日商公司以申请商标在日本国的注册和在中国有一定的知名度为由，认为申请商标应当予以注册的理由缺乏事实和法律依据。综上，北京市第一中级人民法院依照《商标法》第二十八条、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会第X号决定。

日商公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及商标评审委员会第X号决定。其主要上诉理由为：申请商标与引证商标在标志上区别是明显的，不构成《商标法》第二十八条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标；申请商标不仅在日本获得注册和具有一定知名度，而且早在引证商标申请日前就开始在中国进行宣传和使用，已为相关中国消费者所知悉，实际使用中不会导致相关公众的混淆、误认。

商标评审委员会服从原审判决。

经审理查明：日商公司于2005年8月5日向商标局申请注册申请商标，申请号为（略），指定使用在第2501、2503-2504、2507-X组的服装等商品上。

引证商标的申请日期为2001年11月9日，注册号为（略）。经核准其专用期限自2007年6月28日至2017年6月27日。核定使用在国际分类第2501、2503-2504、2507-X组的服装等商品上。

2008年9月16日，商标局作出ZC（略）BH1《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标构成在同一种及类似商品上的近似商标为由，依据《商标法》第二十八条的规定，驳回申请商标的注册申请。日商公司就该《商标驳回通知书》向商标评审委员会提起复审申请。理由为：申请商标图形和整体外观与引证商标差别明显，不会导致相关消费者对指定商品的来源产生误认，两商标并未构成近似商标。2009年4月13日，商标评审委员会作出第X号决定，驳回申请商标的注册申请。该决定认定：申请商标与引证商标构成使用在服装等商品上的近似商标，依据《商标法》第二十八条的规定，申请商标予以驳回。

原审诉讼中，商标评审委员提交了如下证据：1、申请商标档案；2、商标驳回通知书复印件；3、日商公司在评审程序中提交的复审申请书及证据目录复印件；4、引证商标档案。日商公司提交了如下证据：1、商标驳回通知书；2、被诉决定书；3、申请商标和引证商标注册公告；4-7为他人的商标注册公告；8、日本注册证及公证、认证手续和中文翻译文件；9、以申请商标为产品商标的T恤衫在中国的生产纪录及中文翻译文件；10、中国制造商加工带有申请商标的商品照片、商品标签说明及中文翻译文件；11、以申请商标为产品商标的衣服等产品在日本的广告、宣传资料及公证、认证手续和中文翻译文件；12、日商公司向三菱商事株式会社订购产品的文件及公证、认证手续和中文翻译文件；13、三菱商事株式会社与上海海野制衣有限公司签订的采购合同及公证手续和中文翻译文件；14、上海海野制衣有限公司受三菱商事株式会社的委托，替日商公司生产带有申请商标产品的证明文件及公证手续；15、从上海海野制衣有限公司取得的证明带有申请商标的产品的生产情况的证据保全公证书及实物2件、光盘一张。日商公司对商标评审委员会提供的证据没有争议。商标评审委员会认为日商公司的证据1-3是行政程序中的证据，予以认可；其余证据在行政程序中没有提交，请求法院不予认可。经查，日商公司上述证据除1－3外均未在行政程序内提交，且未说明正当理由。

二审诉讼中，日商公司为证明申请商标与引证商标不会造成消费者的混淆、误认，提供了一份经中华人民共和国北京市长安公证处公证的《调查问卷统计结果》并附有调查问卷的样式，该问卷中记载有引证商标及申请商标的图形，并设置了两项提问。对于该统计结果，商标评审委员会称其不具有日商公司所主张的证明效力，且未在行政程序中提供。

另外，双方当事人对于申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于类似商品均不持异议。

以上事实有申请商标、引证商标档案、ZC（略）BH1《商标驳回通知书》、第X号决定、《调查问卷统计结果》及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断商标相同或者近似，应当从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，采取整体观察与对比主要部分的方法，同时还应当考虑商标的显著性和知名度。

本案中，申请商标为类似数字8的上面有树叶的图形设计，引证商标由字母“FUA”和两个椭圆连接的数字8图形组成，由于引证商标的字母组合“FUA”无特定含义，并未形成较强的显著性，故引证商标的主要识别部分仍为两个椭圆连接的数字8图形，申请商标与引证商标在视觉效果上相近似。虽然申请商标具有树叶图形的设计，引证商标除图形外还有字母“FUA”，但上述差别，相关公众在隔离比对的条件下，尚不足以形成特殊的识别作用。两商标共存于相同或类似商品上，容易导致相关公众对商品来源产生混淆或认为使用两商标的商品在来源上存在某种特定联系。申请商标与引证商标已构成相同或类似商品上的近似商标。日商公司为证明其所持两商标标志不相近似的上诉主张向本院提交了经过公证的《调查问卷统计结果》，但该统计结果未在行政程序中提交，并非商标评审委员会作出第X号决定的依据，本院对此证据不予采纳。日商公司所持的两商标标志不相近似的上诉主张，缺乏相应依据，本院不予支持。

日商公司在原审诉讼中提供了部分证据，用以证明申请商标的使用情况，但上述证据没有正当理由未在行政程序中提交，不能作为审查第X号决定是否合法的有效证据，原审法院对上述证据不予采纳是正确的。根据现有证据，无法反映出申请商标在我国商业流通领域中的使用情况，故日商公司所持申请商标通过宣传和使用而获得较强显著性的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人日商公司的上诉请求和理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费人民币各一百元，均由日商联合艾诺股份有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

代理审判员刘某军

代理审判员李某

二Ｏ一Ｏ年七月五日

书记员张见秋

申请商标、引证商标（略）