上诉人（原审原告）广东伟雄集团有限公司，住所地广东省佛山市X区X街X路X号。
法定代表人林某乙，董事长。
委托代理人饶德和，广东海迪森律师事务所律师。
委托代理人刘某丙，男，汉族，X年X月X日出生，广东海迪森律师事务所律师助理，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人戴某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人佛山市X区马赛诺电某有限公司，住所地广东省佛山市X村委会工业区。
法定代表人林某丁，董事长。
委托代理人张华，北京市中瑞律师事务所律师。
上诉人广东伟雄集团有限公司（简称伟雄公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院于2010年9月6日受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人伟雄公司的委托代理人饶德和，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人戴某，原审第三人佛山市X区马赛诺电某有限公司（简称马赛诺公司）的委托代理人张华于2010年10月18日到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，被异议商标为第（略）号“正野桘工”商标（“桘工”不在专用某范围内）指定使用某第9类接线柱（电）、电某关、电某斗等商品。在被异议商标经初步审定公告期间，伟雄公司对被异议商标提出异议。2002年7月12日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）裁定伟雄公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。伟雄公司不服该裁定并申请复审。2010年2月22日，商标评审委员会经审查作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“正野桘工”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），以伟雄公司所提异议复审理由不成立为由，裁定被异议商标予以核准注册。
北京市第一中级人民法院认为，本案中可以作为认定事实依据的证据为伟雄公司分别于2002年7月30日和2003年4月22日向商标评审委员会提交的有关证据。伟雄公司和马赛诺公司未在商标复审阶段提交的新证据并非商标评审委员会作出裁定的依据，均不能作为审查第X号裁定合法性的依据。商标评审委员会作出第X号裁定并未违反法定程序。被异议商标指定使用某商品与引证商标核定使用某商品在功能、用某、生产部门、销售渠道、销售对象等方面均存在较大差异，不属于类似商品，被异议商标的注册未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）的规定。伟雄公司提交的证据不足以证明引证商标在被异议商标申请日前已经为相关公众广为知晓并具有较高知名度，被异议商标的注册未违反现行《商标法》第十三条第二某的规定。伟雄公司未提交证据证明其在被异议商标申请日前已经在被异议商标指定使用某商品上使用某与被异议商标相同或近似的商标，故其主张被异议商标的注册系以不正当手段抢先注册其已经使用某有一定影响的商标，缺乏相应的事实依据，被异议商标的注册未违反现行《商标法》第三十一条的规定。商标评审委员会作出的第X号裁定认定事实清楚，适用某律正确，审查程序合法。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2010〕第X号关于第（略）号“正野桘工”商标异议复审裁定。
伟雄公司不服原审判决并向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令商标评审委员会重新作出裁定。在二某诉讼中，伟雄公司补充请求本院判决驳回被异议商标在第9类电某关、断某、漏电某护开关、电某连接物、调光器（调节器）、插头、插座及其他接触器（电某头）、高低压开关板、镇流器、家用某控器商品上的注册申请。伟雄公司的主要上诉理由是：原审法院认定被异议商标指定使用某商品与引证商标核定使用某商品不属于类似商品是错误的，至少被异议商标指定使用某“电某关、插头、插座及其他接触器（电某头）”与引证商标中核定使用某“装饰灯具、换气扇”属于类似商品；最高人民法院（2008）民提字第X号民事判决书已经认定了排风扇、换气扇与开关、插座等商品属于类似商品，并认定了被异议商标的原注册人与马赛诺公司的关联公司使用“正野”二某构成不正当竞争，核准被异议商标的注册有违《商标法》的立法精神和原则；伟雄公司在2003年4月22日前提交的证据都是有效证据，足以认定引证商标构成驰名商标，原审法院只认定伟雄公司2002年7月30日和2003年4月22日提交的证据是不恰当的；原审法院认定伟雄公司于2002年12月16日、2004年7月13日、2008年12月26日、2009年5月6日提交的证据不能作为本案审理依据是不恰当的，伟雄公司在原审诉讼中提交的三份证据应予采信；商标评审委员会2010年7月5日作出的商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“稻田正野x”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定）已经认定镇流器、电某插头、家用某控器、低压开关板与换气扇具有关联性并构成类似商品；被异议商标的注册侵犯了伟雄公司的在先权利。
商标评审委员会和马赛诺公司服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标为第（略）号“正野桘工”商标（“桘工”不在专用某范围内），由顺德市光大企业集团有限公司（简称光大公司）于1998年11月24日向商标局提出注册申请，指定使用某第9类接线柱（电）、电某关、断某、漏电某护开关、电某连接物、调光器（调节器）、电某荧光屏、闸盒（电）、接线盒（电）、插头、插座及其他接触器（电某头）、配电某（电）、配电某、控制板（电）、高低压开关板、母线槽、镇流器、家用某控器、电某机、电某、电某斗等商品。商标局经审查于2000年2月7日初步审定并公告。2008年8月25日，被异议商标依法转让于马赛诺公司。
引证商标一为第X号“正野x”商标，申请日为1994年8月25日，核定使用某第11类装饰灯具、电某瓶、取暖机、工业、民用某燥机、空气加湿机、管道式换气扇、换气扇、消毒柜、抽油烟机等商品，商标专用某限经续展至2016年7月13日。引证商标二某第X号“正野x”商标，申请日为1994年12月28日，核定使用某第11类管道式换风扇、空气调节器、换气扇、消毒器等商品，商标专用某限经续展至2016年11月13日。上述两引证商标的原注册人均为顺德市伟雄集团公司，后分别变更为顺德市伟雄集团有限公司、伟雄公司，并于2004年8月3日变更为广东正野电某有限公司（简称广东正野公司）。
被异议商标经商标局初步审定公告后，伟雄公司依法提出异议。2002年7月12日，商标局裁定伟雄公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。伟雄公司不服该裁定，于2002年7月30日向商标评审委员会申请复审，请求裁定被异议商标不予核准注册。伟雄公司申请复审的主要理由为：一、“正野”商标是伟雄公司首创并为公众所熟知的广东省著名商标。伟雄公司前身顺德市伟雄集团公司于1994年申请注册了八件“正野x”商标，包括在第11类商品上申请注册的引证商标一、二。伟雄公司一直将“正野x”商标许某给其下属公司使用，使该品牌家喻户晓。二、光大公司以不正当手段恶意抢注被异议商标。光大公司与伟雄公司同属顺德市企业，在明知“正野”商标为伟雄公司创立的知名商标的情况下抢注被异议商标，且被异议商标“正野桘工”的字体与伟雄公司另一商标“松本桘工”的字体完全相同。此外，光大公司还抢注了顺德当地多家电某企业的商标。三、光大公司的下属企业实施了一系列不正当竞争行为，严重损害了伟雄公司的合法权益。四、光大公司违反诚实信用某则，在类似商品上注册相同的商标，以复制、模某、翻译手段，将他人已为公众熟知的商标进行注册，属于典型的恶意违反《商标法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》的行为。
伟雄公司在提交异议复审申请书的同时，提交了29份证据，包括用某证明伟雄公司及其关联企业情况、引证商标的使用某宣传情况、引证商标及伟雄公司或其关联公司所获荣誉情况、光大公司及其关联企业情况、光大公司及其关联企业注册及使用某标情况等材料。上述证据中能证明引证商标在被异议商标申请日之前使用某知名度情况的证据仅有一份，即广州市建设委员会于1998年10月30日颁发的证书，该证书显示使用某野（x）商标的管道式换气扇（系列）、百叶窗式换气扇（系列）、空气幕（系列）、风柜（系列）、轴流通风机、离心通风机、风机盘管产品为广州市推荐使用某材（建筑工业）产品。
2002年12月16日，伟雄公司向商标评审委员会提交了22份证据，同时申请公开评审。2003年4月3日，商标评审委员会向伟雄公司发出商标评审案件证据交换通知书，将光大公司的答辩书等材料转交给伟雄公司，并通知其如对光大公司的答辩书及证据有相反证据的，应当自收到答辩书及有关证据材料之日起30日内一次性提交。2003年4月22日，伟雄公司向商标评审委员会提交了11份证据。其中与被异议商标申请日之前引证商标的使用某宣传情况有关的证据仅有广东公信会计师事务所有限公司于2002年8月5日出具的审核报告，该报告显示广东正野公司和高明市正野电某实业有限公司（简称高明正野公司）于1995年至2001年12月31日期间广告费累计支出为（略）.03元，但其中未显示在被异议商标申请日之前的宣传费用某况及是否系为宣传引证商标的支出。此后，伟雄公司多次向商标评审委员会提交补充证据，其自行标注的提交日期分别为2004年7月13日、2008年12月26日、2009年5月6日。
被异议商标于2008年8月25日由光大公司转让于马赛诺公司后，商标评审委员会将本案异议复审的被申请人变更为马赛诺公司。2010年2月22日，商标评审委员会经审查作出第X号裁定。商标评审委员会在该裁定中认为：一、被异议商标指定使用某电某关、电某机、电某、电某斗等商品与引证商标一第X号“正野x”商标核定使用某换气扇、电某瓶等商品、引证商标二某X号“正野x”商标核定使用某换气扇、消毒器等商品在功能、用某、销售对象等方面存在较大差异，不属于类似商品。被异议商标与引证商标一、二某非类似商品上并存，一般不易导致消费者混淆，未构成使用某同一种或者类似商品上的近似商标。被异议商标与伟雄公司注册的其他“正野x”系列商标也未构成使用某类似商品上的近似商标。二、根据伟雄公司提交的有效证据材料，伟雄公司在被异议商标申请注册之前对引证商标一、二某行了一定的宣传和使用，并且引证商标二某2000年被认定为广东省著名商标，由此可以认定引证商标一、二某被异议商标申请注册之前在相关公众中已经具有一定知名度。尽管如此，从伟雄公司的证据所反映的商标使用某宣传的持续时间、程度、范围等方面综合来看，引证商标一、二某被异议商标申请注册之前尚未达到为相关公众广为知晓并享有较高声誉，成为驰名商标的程度。因此，伟雄公司提交的证据不足以证明被异议商标的原注册人光大公司申请注册被异议商标构成了《商标法》第十三条第二某所规定的情形。三、虽然引证商标一、二某被异议商标申请注册之前已有一定知名度，但该两商标在被异议商标申请注册之前已经获准注册，并且核定使用某商品也与被异议商标指定使用某商品不相类似。此外，伟雄公司也未提交其在被异议商标申请注册之前已经在电某关、电某机、电某、电某斗等商品或类似商品上使用某被异议商标近似的商标的证据。因此，光大公司申请注册被异议商标未构成《商标法》第三十一条规定的以不正当手段抢先注册他人已经使用某有一定影响的商标的行为。综上，伟雄公司的异议复审理由不成立，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定裁定：被异议商标予以核准注册。
伟雄公司不服第X号裁定并提起诉讼，请求撤销第X号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。在原审诉讼中，伟雄公司还提交了如下证据：
原审证据一：最高人民法院2010年1月6日作出的案由为不正当竞争纠纷的（2008）民提字第X号民事判决书，其申请再审人为伟雄公司、佛山市X区正野电某实业有限公司、广东正野公司，被申请人为佛山市X区正野电某有限公司、光大公司。最高人民法院在该判决中认定：“在建材市场及日常生活中，排风扇、换气扇与开关插座等商品的销售渠道、消费对象基本相同，顺德正野公司的行为足以使相关公众对其商品或者服务的来源产生混淆。顺德正野公司使用某伟雄集团公司注册商标‘正野x’文字部分相同的‘正野’字号，虽未突出使用，但仍构成不正当竞争行为。”
原审证据二：伟雄公司及马赛诺公司网站部分页面的打印件，用某证明相关企业一般都会同时生产销售排气扇和开关、插头插座、断某、漏电某护开关等商品。
原审证据三：被异议商标初步审定公告，其中记载了被异议商标的注册申请情况。
原审证据四：广东省佛山市X区人民法院2008年10月13日作出的（2008）佛法民知初字第X号民事调解书，该案系原告广东正野公司诉被告马赛诺公司仿冒纠纷案。广东省佛山市X区人民法院在该调解书中并未记载其查明的事实，只是在写明原告广东正野公司的诉讼理由、事实及请求后直接记载了双方当事人达成的调解协议内容。
商标评审委员会及马赛诺公司对原审证据三无异议，但认为原审证据一、二、四不是商标评审委员会作出裁定的依据，与本案缺乏关联性，不应予以采信。
在本案二某诉讼中，伟雄公司认可其提交的证据中与引证商标在被异议商标申请日前的使用、宣传及知名度情况有关的仅为广州市建设委员会颁发的广州市推荐使用某材产品证书和广东公信会计师事务所有限公司于2002年8月5日出具的有关广东正野公司、高明正野公司于1995年至2001年12月31日期间支出广告费用某审核报告，并承认其在2002年7月30日向商标评审委员会申请复审时并无被异议商标侵犯其在先商号权的主张，其系在2009年5月向商标评审委员会首次主张被异议商标侵犯了其在先商号权。鉴于各方当事人对上述事实均无异议，本院对该事实予以确认。
在二某诉讼中，伟雄公司向本院提交了三份证据：
二某证据一：广东省佛山市高明公证处（2010）佛高内民证字第X号公证书及其附件。
二某证据二：广东省佛山市高明公证处（2010）佛高内民证字第X号公证书及其附件。
上述两份证据系对被异议商标的原申请人光大公司及马赛诺公司的关联公司顺德正野电某有限公司网站内容的公证取证，用某证明马赛诺公司及顺德正野电某有限公司仍在进行不正当竞争。
二某证据三：第X号裁定，其中记载该案被异议商标指定使用某镇流器、电某插头、家用某控器、低压开关板四项商品与该案引证商标核定使用某换气扇“销售场所基本相同，功能用某具有一定的关联性”。
商标评审委员会与马赛诺公司均认为，上述二某证据不是商标评审委员会作出裁定的依据，其形成时间晚于第X号裁定的作出时间，相关事实及所涉案由不同于本案，并鉴于商标复审的个案审查原则，故其均与本案无关。
上述事实，有第X号裁定、第X号裁定、第X号裁定、被异议商标及引证商标一、二某、被异议商标商标转让公告、异议复审申请书、伟雄公司在商标评审阶段提交的证据、广东省佛山市高明公证处（2010）佛高内民证字第X号公证书及其附件、广东省佛山市高明公证处（2010）佛高内民证字第X号公证书及其附件、伟雄公司及马赛诺公司网站部分页面的打印件、被异议商标初步审定公告、广东省佛山市X区人民法院2008年10月13日作出的（2008）佛法民知初字第X号民事调解书、最高人民法院（2008）民提字第X号民事判决书、当事人陈述及询问笔录等证据在案佐证。
本院认为，《中华人民共和国商标法实施条例》第三十二某规定，当事人需要在提出评审申请后补充有关证据材料的，应当在申请书中声明，并自提交申请书之日起３个月内提交；期满未提交的，视为放弃补充有关证据材料。2002年《商标评审规则》第二某六条规定，申请人对被申请人的答辩书及所提供的证据材料有相反证据的，应当自收到答辩书及有关证据材料之日起30日内向商标评审委员会一次性提交该证据。伟雄公司提交的二某证据一、二某马赛诺公司的关联公司或其他公司的网页情况，与本案缺乏关联性，鉴于商标复审的个案性，二某证据三亦与本案无关，且上述证据均不是商标评审委员会作出裁定的依据，故本院对伟雄公司二某诉讼中提交的证据均不予采信。伟雄公司向原审法院提交的四份证据中，原审证据一为最高人民法院（2008）民提字第X号民事判决书，与本案具有关联性，且系第X号裁定作出后形成的证据，故本院予以采信，同时鉴于各方当事人对原审证据三无异议，本院亦予采信，但原审证据二、四与本案缺乏关联性，且不是商标评审委员会作出裁定的依据，本院不予采信。伟雄公司于2002年12月16日、2004年7月13日、2008年12月26日、2009年5月6日向商标评审委员会提交证据已超过法定期限或商标评审委员会指定期限，故上述证据不能作为本案的审理依据。伟雄公司如认为上述证据确可否定被异议商标的可注册性，可另行寻求救济途径。伟雄公司2003年4月22日提交的证据系其在收到商标评审委员会2003年4月3日发出的商标评审案件证据交换通知书后30日内针对光大公司答辩状及其证据提交的相反证据，可以作为本案的审理依据。伟雄公司有关其于2002年12月16日、2004年7月13日、2008年12月26日、2009年5月6日向商标评审委员会提交的证据及其于本案诉讼中提交的证据均应被采信的上诉理由依据不足，本院不予支持。
根据2001年修改前《商标法》第十七条的规定，申请注册的商标不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。现行《商标法》第二某八条也规定，申请注册的商标凡不符合该法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请并不予公告。类似商品是指在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。审查判断某关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用某、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，并以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《商标注册用某品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断某似商品或者服务的参考。本案被异议商标指定使用某电某关、电某荧光屏、插头、插座及其他接触器（电某头）、电某机、电某、电某斗等商品与引证商标一核定使用某装饰灯具、电某瓶、换气扇、消毒柜等商品，与引证商标二某定使用某管道式换风扇、空气调节器、换气扇、消毒器等商品在功能、用某、生产部门等方面均存在较大差异，在销售渠道、销售对象等方面亦存在一定差异，不属于类似商品。最高人民法院（2008）民提字第X号民事判决亦未明确认定排风扇、换气扇与开关、插座等商品属于类似商品，且该案与本案的案由及案情均有差异，尚不足以成为本案认定二某为类似商品的依据。因此，伟雄公司有关被异议商标指定使用某商品与引证商标核定使用某商品属于类似商品的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。
根据《商标法》第十三条第二某的规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。本案中，伟雄公司提交的与引证商标在被异议商标申请日前的使用、宣传及知名度情况有关的证据中，广州市建设委员会颁发的广州市推荐使用某材产品证书并不是直接使用某证商标的证据，且主要限于广州地区，广东正野公司、高明正野公司于1995年至2001年12月31日期间支出广告费的审核报告不能直接体现在被异议商标申请日之前引证商标的宣传使用某况。因此，本案现有证据不足以证明引证商标一、二某被异议商标申请日前已经为相关公众广为知晓、具有较高知名度并已成为驰名商标。伟雄公司有关本案证据足以证明引证商标构成驰名商标的上诉理由依据不足，本院不予支持。
此外，鉴于伟雄公司在2002年7月30日向商标评审委员会申请复审时并未主张被异议商标侵犯其在先权利，只是在2009年5月才向商标评审委员会首次主张被异议商标侵犯了其在先商号权，超出了提出异议理由的合理期限，并鉴于伟雄公司如坚持该理由尚可另寻救济途径，故商标评审委员会未审查该主张并无不当，伟雄公司有关被异议商标的注册侵犯其在先权利的上诉主张本院亦不予支持。
综上，伟雄公司的上诉理由因缺乏事实和法律依据均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用某律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二某案件受理费人民币各一百元，均由广东伟雄集团有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
代理审判员刘某军
代理审判员谢甄珂
二Ο一Ο年十月二某六日
书记员孙娜
