上诉人（原审原告）扬州欣和生物科技有限公司，住所地江苏省扬州市X路X号。

法定代某人游某甲，董事长。

委托代某人宋文君，江苏琼宇律师事务所律师。

委托代某人游某乙，男，X年X月X日出生，扬州欣和生物科技有限公司部长，台湾省台北市人，现住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代某人许某，主任。

委托代某人代某某，该商标评审委员会审查员。

原审第三人扬州欣欣食品有限公司，住所地江苏省扬州市二畔铺X号。

法定代某人吴某，董事长。

委托代某人罗丽珍，北京市中银律师事务所律师。

上诉人扬州欣和生物科技有限公司（简称欣和公司）因商标撤销争议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年10月8日受理本案后，依法组成合议庭，于2010年11月4日公开开庭进行了审理。上诉人欣和公司的委托代某人宋文君、游某乙，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代某人代某某，原审第三人扬州欣欣食品有限公司（简称欣欣公司）的委托代某人罗丽珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

欣和公司是第（略）号“壀壀优士多”商标（简称争议商标）的注册人。2008年11月14日，欣欣公司以争议商标与其第X号“壀壀”商标（简称引证商标一）和第（略）号“壀壀”商标（简称引证商标二）构成类似商品上的近似商标，欣和公司注册争议商标具有恶意，争议商标是对引证商标的恶意模仿，侵犯其商标专用某和外观设计专利权为由，向商标评审委员会申请撤销争议商标。

2010年2月5日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“壀壀优士多”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），裁定争议商标予以撤销。

欣和公司不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，以争议商标与引证商标不构成近似商标，争议商标经过大量商业宣传和使用某使相关公众能够与引证商标相区分为由，请求法院撤销第X号裁定。

北京市第一中级人民法院认为：争议商标与两引证商标近似，争议商标指定使用某八宝饭、粥、方便面商品与引证商标一指定使用某八宝粥商品、引证商标二指定使用某方便米饭、粥等商品属相同或类似商品，争议商标指定使用某八宝饭、粥、方便面之外的燕麦粥等其余商品与引证商标一指定使用某八宝粥商品、引证商标二指定使用某粥等商品属相关商品，且引证商标一在八宝粥商品上享有较高知名度，欣和公司与欣欣公司同处江苏省扬州市，故争议商标与引证商标一、引证商标二构成使用某相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会第X号裁定证据充分，适用某律正确，程序合法，应予维持。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第X号裁定。

欣和公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及商标评审委员会第X号裁定。欣和公司在上诉状中的上诉理由是：1、原审判决用某与两引证商标进行对比的并非争议商标，争议商标与两引证商标在音、形、义上存在根本区别，不会引起消费者的混淆误认；2、欣和公司与欣欣公司确实存在关联，两公司的股东都有香港欣欣食品有限公司，两公司成立时的董事长系同一人，欣和公司使用某注册争议商标，欣欣公司不仅知情而且不反对，且欣欣公司曾通过协议无偿许某欣和公司在食品和饮料产品上使用“壀壀”商标，争议商标的注册使用某仅不会引起消费者的混淆误认，反而能够明确区分欣和公司和欣欣公司的产品；3、欣和公司提交的证据能够充分证明争议商标与引证商标存在根本区别，不会引起消费者的混淆误认，法院不予采信是错误的。二审庭审中欣和公司又增加了一项上诉理由，即认为商标评审委员会超越职权，将相关商品作为《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的内容进行评审，不符合法律规定。

商标评审委员会和欣欣公司服从原审判决。

经审理查明：2003年10月8日，欣和公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册争议商标（见附图1），2005年5月28日获准注册，核定使用某商品为第30类的“蜂蜜；谷类制品；方便面；调味品；茶；八宝饭；粥；咖啡饮料；豆浆；燕麦粥”商品，专用某限到2015年5月27日。

引证商标一（见附图2）由欣欣公司于1991年6月24日提出注册申请，2002年7月10日获准注册，核定使用某商品为第30类的“八宝粥”，专用某限到2012年7月9日。

引证商标二（见附图3）由欣欣公司于2002年6月14日提出注册申请，2004年2月21日获准注册，核定使用某商品为第30类的“绿豆薏仁汤；红豆魔芋汤；山药银耳汤；粥；莲茸；寿司；馅饼；方便米饭；盒饭”，专用某限到2014年2月20日。

引证商标一曾于2001年、2004年、2007年连续多年被江苏省工商行政管理局评为“江苏省著名商标”。1993年“亲亲”八宝粥被商业部信息中心评为“全国大商场推荐市场名优商品”，1994年在全国市场产品竞争力排行榜上“亲亲”八宝粥在同行业位列第一，2001年4月“壀壀”八宝粥被“满意消费在北京”编委会评为“优秀品牌”。

2008年11月14日，欣欣公司向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请。欣欣公司的撤销理由是：1、争议商标与两引证商标近似，分别注册使用某粥和方便食品上易引起消费者混淆误认；2、欣和公司注册争议商标具有恶意，争议商标是对引证商标的故意模仿；3、争议商标在使用某程中突出表现“壀壀”二字，缩小“优士多”三个字，使消费者将注意力集中在“壀壀”两字上，且其产品外包装与欣欣公司的“壀壀”八宝粥产品的外包装十分相近，侵犯了欣欣公司的商标专用某和外观设计专利权，已在市场上引起混淆误认；4、欣欣公司的“亲亲”商标已具有极高的社会知名度，连续多年被认定为江苏省著名商标，其作为事实上的驰名商标应当加大保护力度。

2010年2月5日，商标评审委员会作出第X号裁定，认为：争议商标与两引证商标构成近似商标，争议商标指定使用某八宝饭、粥、方便面等商品与引证商标一指定使用某八宝粥商品及引证商标二指定使用某方便米饭、粥等商品属相同或类似商品，争议商标指定使用某八宝饭、粥、方便面之外的燕麦粥等其余商品与引证商标一指定使用某八宝粥商品及引证商标二指定使用某粥等商品属相关商品，且欣欣公司的“壀壀”商标在八宝粥商品上享有较高知名度，欣欣公司与欣和公司同处江苏省扬州市，争议商标与引证商标一、引证商标二已构成使用某相同或类似商品上的近似商标。欣欣公司易拉罐外观设计专利的授权公告日期为2008年10月1日，该日期晚于争议商标的申请注册日期2003年10月8日，因此欣欣公司认为争议商标侵犯其外观设计专利权缺乏事实依据。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款和第四十三条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十九条的规定，裁定争议商标予以撤销。

欣和公司在原审诉讼中提交了多份商户出具的证明，用某证明相关公众能够区分欣和公司和欣欣公司提供的类似商品。

另查，欣欣公司成立于1991年，欣和公司成立于1994年，两家公司的股东中均包括香港欣欣食品有限公司，2003年2月之前，吴某曾同时担任欣欣公司和欣和公司的法定代某人。

2002年6月15日，欣欣公司与欣和公司签订《关于同意扬州欣和生物科技有限公司使用“亲亲”商标的协议》，约定欣欣公司同意欣和公司在其生产的食品和饮料产品上无偿使用某欣公司的商标，欣和公司应维护“亲亲”品牌形象。

2007年10月19日，欣欣公司与欣和公司签订《商标使用某可合同》，约定欣欣公司同意将第X号“亲亲”商标许某给欣和公司在牛奶饮料商品上使用。

上述事实有争议商标和引证商标的商标档案、第X号裁定、商标争议申请书、商户出具的证明、欣欣公司和欣和公司工商登记档案、《关于同意扬州欣和公司生物科技有限公司使用“亲亲”商标的协议》、《商标使用某可合同》，以及当事人的陈述等证据在案佐证。

本院认为：商标评审委员会和原审法院在审理本案时均是用某议商标与两引证商标进行的比对，因此，欣和公司有关原审判决用某与两引证商标进行比对的并非争议商标的上诉主张，证据不足，本院不予支持。

虽然欣和公司与欣欣公司存在有相同的股东、法定代某人在一段期间内系同一人的情形，但由于在争议商标申请注册时两公司的法定代某人已经不是同一人，且欣欣公司许某欣和公司使用“壀壀”商标的事实，不能证明欣欣公司同意欣和公司注册争议商标，欣和公司并未提交其他证据证明欣欣公司同意欣和公司注册争议商标的事实，故欣和公司有关其与欣欣公司存在关联关系，欣欣公司对其注册争议商标不反对的上诉理由，证据不足，本院亦不予支持。

根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。本案中，争议商标为“壀壀优士多”，引证商标一和引证商标二均为“壀壀”，争议商标包含了引证商标一和引证商标二的完整内容，其中的“壀壀”两字与引证商标一、引证商标二均使用某体，表现形式完全相同，其整体含义与两引证商标“壀壀”含义无明显区别，与两引证商标在文字组成、呼叫及视觉效果等方面均构成近似。因此，争议商标与两引证商标的标志构成近似。当争议商标使用某八宝饭、粥、方便面商品上时，容易与核定使用某相同或类似商品上的引证商标一、引证商标二相混淆或造成误认。欣和公司在原审诉讼中虽提交了商户出具的证明，欲证明相关公众能够区分欣和公司与欣欣公司的类似商品，但该等证据尚不足以证明争议商标与两引证商标使用某类似商品上不会导致相关公众混淆、误认的可能性。

认定商品或服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，即商品的类似，是指商品在功能、用某、生产部门、销售渠道及消费对象等方面的相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。《商标注册用某品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判定类似商品或者服务的参考。因此，虽然争议商标核定使用某除八宝饭、粥、方便面之外的燕麦粥等其余商品与引证商标一核定使用某八宝粥商品、引证商标二核定使用某粥等商品在《类似商品和服务区分表》中不属于类似商品，但不影响法院根据相关公众的一般认知认定上述商品是否构成类似商品。就本案而言，争议商标核定使用某除八宝饭、粥、方便面之外的燕麦粥等其余商品，与两引证商标核定使用某八宝粥、粥、汤类商品等在原料、功能、用某、销售渠道和消费对象等方面具有一定的相似性，具有较为密切的关联性，相关公众一般会认为其存在特定联系，加之引证商标一在八宝粥商品上的知名度，以及欣欣公司和欣和公司同处江苏省扬州市的事实，容易使相关公众产生混淆、误认。因此，争议商标核定使用某除八宝饭、粥、方便面之外的燕麦粥等商品与两引证商标核定使用某八宝粥、粥、汤类商品属于类似商品。原审法院和商标评审委员会虽然使用某相关商品的概念，但并不影响对商品类似的判断。在争议商标核定使用某八宝饭、粥、方便面之外的燕麦粥等商品与两引证商标核定使用某八宝粥、粥、汤类商品构成类似商品的情况下，原审法院适用《商标法》第二十八条并无不当。

综上，原审判决审理程序合法，认定事实清楚，适用某律正确，应予维持。欣和公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由扬州欣和生物科技有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

代某审判员马军

代某审判员谢甄珂

二○一○年十二月三日

书记员孙娜

附图1争议商标（略）

附图2引证商标一（略）

附图3引证商标二（略）