上诉人（原审原告）杜某，男，汉族，X年X月X日出生，汕头市X区莲上朝盛食品腌制厂业主，住（略）。

委托代理人杨某某，男，汉族，X年X月X日出生，广州新诺专利商标事务所有限公司商标代理人，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人马某某，该商标评审委员会审查员。

原审第三人广东潮盛食品实业有限公司，住所地广东省潮州市X区。

法定代表人王某，董事长。

委托代理人陈家亮，广东当儒律师事务所律师。

上诉人杜某因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年5月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

2002年8月13日，汕头市X区莲上朝盛食品腌制厂向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第（略）号“朝盛及图”商标（简称争议商标）注册申请，并于2003年8月14日被核准注册，核定商品为第29类的泡菜；酸菜；小黄瓜；腌制蔬菜；姜酱；咸菜；榨菜；冬菜；酱菜；萝卜干，注册期限至2013年8月13日止。

第X号“潮盛”商标（简称引证商标一），由广东潮盛食品实业有限公司（简称潮盛公司）提出注册申请，并于1996年12月28日被核准注册，核定商品为第29类腌制蔬菜；咸菜；酱菜；榨菜；萝卜干蔬菜汤料；奶茶；牛奶可可；牛奶制品，目前该商标仍在存续期内。

“潮盛x及图”（简称引证商标二），由潮盛公司提出注册申请，并于1994年4月28日被核准注册，核定使用商品为第29类花生酱；小黄瓜；酸辣泡菜；芝麻油；腌制蔬菜，目前该商标仍在存续期内。

2006年7月26日，潮盛公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出商标争议裁定申请。2009年10月26日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号关于第（略）号“朝盛及图”商标争议裁定书（简称第X号裁定），对争议商标予以撤销。

杜某不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：将争议商标与引证商标一、二分别进行比对，争议商标由汉字“朝盛”及图形构成，引证商标一由汉字“潮盛”组成，引证商标二由汉字“潮盛”、对应的拼音“x”及图组成。在图文组合商标中，一般情况下容易被消费者识别的中文部分为主要识别部分，故争议商标的主要识别部分为“朝盛”，引证商标一、二的主要部分为汉字“潮盛”。二者相比，无论在呼叫上还是字形上均相同或近似。争议商标的“朝”字虽有两种读音，但存在消费者将争议商标呼叫为“x”，即与两引证商标呼叫相同的可能性。故第X号裁定认定争议商标与两引证商标已分别构成近似商标，该认定并无不妥，应予维持。鉴于杜某对争议商标与引证商标一、二的核定使用商品分别构成类似商品不持异议，故争议商标与引证商标一、二分别构成使用在类似商品上的近似商标。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第X号裁定。

杜某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决及商标评审委员会第X号裁定。主要理由是：1、原审判决认定争议商标与引证商标一、引证商标二构成在类似商品上的近似商标是错误的；2、上诉人注册的争议商标的中文部分“朝盛”也是上诉人的企业字号，是上诉人合法注册的。

商标评审委员会和潮盛公司服从原审判决。

本院经审理查明:2002年8月13日，汕头市X区莲上朝盛食品腌制厂向商标局申请注册争议商标（见附图），2003年8月14日，争议商标经商标局核准获得授权，注册号为第（略）号，核定使用商品为第29类泡菜；酸菜；小黄瓜；腌制蔬菜；姜酱；咸菜；榨菜；冬菜；酱菜；萝卜干。注册期限至2013年8月13日止。

1995年4月17日，潮盛公司向商标局申请注册引证商标一（见附图），1996年12月28日，经商标局核准获得授权，注册号为第X号，核定使用商品为第29类腌制蔬菜；咸菜；酱菜；榨菜；萝卜干蔬菜汤料；奶茶；牛奶可可；牛奶制品。目前该商标仍在存续期内。

1993年1月19日，潮盛公司向商标局申请注册引证商标二（见附图），1994年4月28日，经商标局核准获得授权，注册号为第X号，核定使用商品为第29类花生酱；小黄瓜；酸辣泡菜；芝麻油；腌制蔬菜。目前该商标仍在存续期内。

2006年7月26日，潮盛公司向商标评审委员会提出注册商标争议裁定申请。

2009年10月26日，商标评审委员会作出第X号裁定，该裁定认定：一、争议商标由汉字“朝盛”及简单图形构成，引证商标一由汉字“潮盛”组成，引证商标二由汉字“潮盛”、对应的拼音“x”及图组成，争议商标与两引证商标可供消费者识别的主要部分分别为汉字“朝盛”和“潮盛”。争议商标“朝”字有“CHAO”和“ZHAO”两种读音，即在市场实际流通中，相关消费者有可能将争议商标呼叫为“x”，与两引证商标呼叫相同。双方当事人提交的包装袋证据一般均存在可随意印制的可能，故均不予以采信，且仅凭包装袋证据，不能排除消费者对多音字有多种呼叫认读方式的可能，加之“朝”和“潮”字形相近，杜某与潮盛公司又同处广东潮汕地区，争议商标若与两引证商标共存，易使相关消费者对商品来源产生混淆误认。争议商标与两引证商标已分别构成近似商标。争议商标核定使用的泡菜等商品与引证商标一核定使用的咸菜等商品、与引证商标二核定使用的酸辣泡菜等商品属于类似商品。争议商标与两引证商标已分别构成使用在类似商品上的近似商标。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条的规定，裁定：争议商标予以撤销。

在本案一审庭审中，杜某对于争议商标与引证商标一、二的核定使用商品分别构成类似商品不持异议，仅对商标标识是否近似有异议。潮盛公司称杜某与其同处潮汕地区X区划原因，现在杜某属于汕头市，潮盛公司属于潮州市。

上述事实，有争议商标档案、引证商标档案、第X号裁定及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为:本案中，双方当事人对于本案争议商标与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品并无争议，故本案的焦点问题是申请商标与引证商标一、二是否构成近似商标。

判断商标相同或相近似，应当从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，采取整体观察与对比主要部分的方法。从争议商标与引证商标一、二的组成来看，争议商标由汉字“朝盛”及图形构成，引证商标一由汉字“潮盛”组成，引证商标二由汉字“潮盛”、对应的拼音“x”及图组成。在图文组合商标中，一般情况下容易被消费者识别的中文部分为主要识别部分。从争议商标与引证商标一、二的主要识别部分来看，争议商标的主要识别部分为“朝盛”，引证商标一、二的主要识别部分为汉字“潮盛”，呼叫完全相同，字形构成相近似。商标评审委员会第X号裁定和原审判决认定争议商标与两引证商标已分别构成近似商标并无不当，本院予以维持。上诉人关于争议商标与两引证商标不构成近似商标的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

鉴于争议商标与两引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，上诉人关于争议商标的中文部分“朝盛”系上诉人合法注册的企业字号的主张与本案争议无关，故上诉人以此为由主张争议商标应予注册，本院不予支持。

综上，商标评审委员会作出的第X号裁定和原审判决认定事实清楚，适用法律正确。杜某所提上诉请求及理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由杜某负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员张冬梅

代理审判员钟鸣

二Ο一Ο年六月二十九日

书记员陈明

引证商标一、引证商标二、争议商标（略）