上诉人（原审第三人）普宁市家家福食品有限公司，住所地中华人民共和国广东省普宁市X镇X路东侧（即池尾工业区）。

法定代表人林某，总经理。

委托代理人段伟，北京市邦盛律师事务所律师。

委托代理人郑春杰，北京市邦盛律师事务所律师。

上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人孔某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

被上诉人（原审原告）雀巢产品有限公司，住所地瑞士联邦沃韦安德烈-多-维尔。

法定代表人比朗•乌尔苏拉，授权签字人。

委托代理人张宏，北京市正理律师事务所律师。

委托代理人李淑华，北京市正理律师事务所律师

上诉人普宁市家家福食品有限公司（简称家家福公司）、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月18日受理本案后，依法组成合议庭，于2010年11月15日公开开庭审理了本案。上诉人商标评审委员会的委托代理人孔某、家家福公司的委托代理人段伟、被上诉人雀巢产品有限公司（简称雀巢公司）的委托代理人李淑华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2009年9月21日，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“三花及图”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），裁定第（略）号“三花及图”商标(简称被异议商标)予以核准注册。雀巢公司对第X号裁定不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为，雀巢公司在其向商标评审委员会提交的《商标异议复审申请书》中已列明了将第X号商标用以与被异议商标进行比较，但商标评审委员会在第X号裁定中并未把第X号商标作为引证商标进行评述。因此，第X号裁定确实漏审了雀巢公司在商标评审程序中基于第X号商标所提出的评审理由。

被异议商标由汉字“三花”与三朵花图形组成，汉字部分和图形部分均为显著识别部分。被异议商标的汉字部分“三花”同第X号“三花”商标（简称引证商标一）、第X号“三花”商标（简称引证商标二）、第X号“三花”商标（简称引证商标三）的仅有构成元素之汉字“三花”相同，与第（略）号“三花x及图”商标（简称引证商标五）的显著识别部分汉字“三花”相同，被异议商标的三朵花图形与第（略）号“x及图”商标（简称引证商标四）的显著识别部分三朵花图形视觉效果某似，被异议商标与上述引证商标使用在类似商品上易造成相关消费者的混淆误认，属于近似商标。被异议商标指定的“水果某头、罐装水果、果某、食用果某”与引证商标一核定使用的“干某、蜜饯、果某”商品，与引证商标四核定使用的“冷冻水果、煮熟的水果、腌渍水果、干某水果”商品在功能用途，消费群体、销售渠道等方面相近，属于类似商品。被异议商标指定使用的“蔬菜罐头、蘑菇罐头”与引证商标四核定使用的“冷冻蔬菜、熟蔬菜、腌制蔬菜、干某蔬菜”商品在功能用途，消费群体、销售渠道等方面相近，属于类似商品。商标评审委员会认定被异议商标在上述指定使用商品上与各引证商标不构成使用在类似商品上的近似商标缺乏根据，其据此作出的第X号裁定结论错误。

雀巢公司在商标评审程序中提交的证据1－6、8－11、13－16为外文证据，其内容不能确定；证据7并不涉及本案中引证商标的情况，且形成时间晚于被异议商标申请日，无法证明引证商标在被异议商标申请日前的知名度；证据12中所记载内容并不涉及引证商标在中国的使用情况，无法证明引证商标在中国的知名度；证据17形成时间晚于被异议商标申请日，无法证明引证商标在被异议商标申请日前的知名度；证据18－19未显示证据形成时间，无法证明引证商标在被异议商标申请日前的知名度。雀巢公司在商标评审程序中提交的证据不足以证明引证商标在被异议商标申请日前在中国已经达到了驰名的程度。第X号裁定中对此问题的认定结论并无不当。

雀巢公司在商标评审程序中虽然主张被异议商标侵犯其在先权利，但并未明确该在先权利具体所指的权利内容，亦未提出被异议商标侵犯其在先著作权。因此，第X号裁定并未就被异议商标是否侵犯雀巢公司在先著作权的问题进行评述并无不当。雀巢公司关于被异议商标侵犯其在先著作权的诉讼主张与本案中对第X号裁定的合法性审查缺乏关联性，其观点不予支持。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五某四条第（二）项第1、2、3目的规定，判决：撤销第X号裁定，商标评审委员会重新作出裁定。

家家福公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持第X号裁定。其主要上诉理由为：一、第X号裁定不存在漏审的问题。二、被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不属于同一种或类似商品。

商标评审委员会不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由为：一、第X号裁定不存在漏审的问题。二、被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不属于同一种或类似商品。

雀巢公司服从原审判决。

经本院审理，确认案件事实如下：

引证商标一于1988年5月13日申请注册，于1989年9月10日获准注册，核定使用于第29类“牛某、干某、酸乳酪、黄油、乳酯、干某、蜜饯、果某、咖啡用植脂末”商品上。该商标图样如下：

引证商标二于1988年5月13日申请注册，于1989年4月20日获准注册，核定使用于第29类“肉、家禽（非活）、鱼（非活）、海产营养制品”商品上。该商标图样如下：

引证商标三于1988年5月13日申请注册，于1989年9月10日获准注册，核定使用于第31类鲜果某品上。该商标图样如下：

引证商标四于1996年10月9日申请注册，于1997年12月21日获准注册，核定使用于第29类“鱼（非活）、软体动物（非活）、甲壳类动物（非活）、牛某、奶酪、牛某制品、牛某代用品、人造奶油、食用油、食用脂、食用蛋白、冷冻水果、煮熟的水果、腌渍水果、干某水果、冷冻蔬菜、熟蔬菜、腌制蔬菜、干某蔬菜、肉、死家禽”商品上。该商标图样如下：

引证商标五某1996年10月10日申请注册，于1998年1月14日获准注册，核定使用于第30类“咖啡、浓某咖啡、咖啡替代品、浓某咖啡替代品、可某、可某饮料、糖、蜂蜜、糖浆、食物芳香剂”商品上。该商标图样如下：

第X号商标于1995年4月4日申请注册，于1997年1月21日获准注册，核定使用于第29类“肉、鱼（非活）、死家禽和猎物（非活）、浓某、腌渍、干某及煮熟的水果某蔬菜、食用果某、果某、蛋、奶及乳制品、蜜饯、酸菜”商品上。该商标图样如下：

被异议商标由家家福公司于2000年9月26日申请注册，指定使用于第29类“水果某头、蔬菜罐头、罐装水果、蘑菇罐头、肉某、食品用胶、果某、蛋粉、食用藻酸盐、食用果某”商品上。该商标图样如下：

被异议商标经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定后，雀巢公司在异议期间内提出异议，商标局作出（2005）商标异字第X号《“三花及图”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），裁定雀巢公司异议不成立，被异议商标予以核准注册。

雀巢公司不服商标局第X号裁定，于2005年8月8日向商标评审委员会申请复审，主要理由为：1、被异议商标与引证商标一、引证商标二、引证商标三的外观相近，其含义、呼叫相同，被异议商标与引证商标四、引证商标五某外观、含义相近，相关公众施以一般注意力不易将被异议商标与上述引证商标相区分。被异议商标指定使用的商品与引证商标一、引证商标二、引证商标四核定使用的商品在进货渠道、销售场所、销售渠道、使用场合及消费群体等方面相近，为类似商品。2、雀巢公司的“三花”“x及图”“三花x及图”具有广泛的极高知名度，雀巢公司提请认定上述五某引证商标为驰名商标。被异议商标是对雀巢公司已具有很高知名度的“三花”系列商标的复制、摹仿，属恶意行为。3、家家福公司注册被异议商标侵犯了雀巢公司的在先权利。依据《商标法》第十三条、第二十八条、第三十一条、第三十三条、《保护工业产权巴黎公约》第六条之第二项的规定，雀巢公司请求商标评审委员会不予核准被异议商标注册。雀巢公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（复印件）：

1、雀巢公司产品在全世界食品市场所占比率图；

2、2002年世界知名食品公司销售额排名表；

3、雀巢公司2003年销售数字统计表；

4、雀巢公司销售产品目录、各类食品销售所占比率表以及标有雀巢公司商标的部分产品外包装照片；

5、雀巢公司产品目录；

6、2003年世界著名商标排行表；

7、2004年《商业周某》全球100顶级品牌榜列表；

8、《雀巢——好食品，好生活》2004年宣传手册；

9、摹仿雀巢公司“x”商标的产品外包装照片；

10、有关雀巢公司商标及其保护方面的资料；

11、有关雀巢公司知识产权部门组织及工作资料；

12、《雀巢125年：1866年至1991年》一书摘录及中文译文；

13、雀巢公司“三花”产品在香港、墨某、菲律宾、泰国、英国、美国等国家和地区的产品包装样品；

14、2002年雀巢公司在泰国播放的“三花”淡奶电视广告片断照片；

15、雀巢公司在泰国进行营销活动照片；

16、雀巢公司“三花”商标世界各地保护清单；

17、雀巢公司在《东方美食——厨艺先锋》杂志上所作广告；

18、雀巢公司印制的《三花植脂淡奶》宣传手册及宣传画；

19、印有“三花”商标的家庭用品照片。

家家福公司在商标评审委员会规定期限内未予答辩。商标评审委员会遂于2009年9月21日作出第X号裁定，认为：被异议商标指定使用的商品与上述引证商标核定使用的商品在功能用途、消费对象、销售渠道等方面不相近，未构成类似商品。虽上述商标标识相近，但使用在非类似商品上，不致造成相关公众对商品来源的误认，被异议商标与上述引证商标未构成类似商品上的近似商标。雀巢公司提交的证据1、证据13——证据16为域外证据，证据2——证据8并非形成于被异议商标申请注册前。雀巢公司提交的其他证据不足以证明在被异议商标申请注册前上述五某引证商标在中国已成为驰名商标，雀巢公司关于被异议商标系对引证商标复制、摹仿的主张，缺乏事实依据，不予支持。雀巢公司未明确其享有除商标权之外的其他何种在先权利，亦未就此举证，雀巢公司关于被异议商标恶意侵害引证商标在先权利的主张缺乏事实依据，不予支持。故裁定被异议商标予以核准注册。

另查，雀巢公司在其向商标评审委员会提交的《商标异议复审申请书》中列明了第X号商标，用以与被异议商标进行比较。商标评审委员会在第X号裁定中并未把第X号商标作为引证商标进行评述。雀巢公司在商标评审程序中并未向商标评审委员会提出被异议商标侵犯其在先著作权的评审理由。

以上事实，有第X号裁定、第X号裁定、被异议商标档案、引证商标一、二、三、四、五某、第X号商标档案、雀巢公司在商标评审程序中提交的异议复审申请书及证据、商标异议复审答辩通知书、当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，《商标评审规则》第二十八条规定，商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。本案中，雀巢公司在其向商标评审委员会提交的《商标异议复审申请书》中已列明了将第X号商标用以与被异议商标进行比较，但商标评审委员会在第X号裁定中并未把第X号商标作为引证商标进行评述。依据《商标评审规则》的以上规定，第X号裁定漏审了雀巢公司基于第X号商标所提出的评审理由，原审法院对此认定正确。

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，被异议商标指定使用的“水果某头、罐装水果、果某、食用果某”与引证商标一核定使用的“干某、蜜饯、果某”商品，与引证商标四核定使用的“冷冻水果、煮熟的水果、腌渍水果、干某水果”商品在功能用途，消费群体、销售渠道等方面相近，属于类似商品。被异议商标指定使用的“蔬菜罐头、蘑菇罐头”商品与引证商标四核定使用的“冷冻蔬菜、熟蔬菜、腌制蔬菜、干某蔬菜”商品在功能用途，消费群体、销售渠道等方面相近，属于类似商品。被异议商标由汉字“三花”与三朵花图形组成，汉字部分和图形部分均为显著识别部分。被异议商标的汉字部分“三花”同引证商标一的仅有构成元素之汉字“三花”相同，被异议商标的三朵花图形与引证商标四的显著识别部分三朵花图形视觉效果某似，被异议商标与上述引证商标使用在类似商品上易造成相关消费者的混淆误认，属于近似商标。综上，商标评审委员会认定被异议商标在上述指定使用商品上与各引证商标不构成使用在类似商品上的近似商标缺乏根据。

综上，第X号裁定认定事实和适用法律错误，原审法院判决撤销第X号裁定正确，本院应予维持。商标评审委员会和家家福公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会与普宁市家家福食品有限公司各负担人民币五某元（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李燕蓉

代理审判员马军

代理审判员戴怡婷

二Ο一Ο年十二月十日

书记员孙鑫鑫