上诉人（原审原告）骏马纺织制品有限公司（x），住所地德意志联邦共和国慕尼黑81379伊辛豪瑟尔街X号（x.10,x）。
法定代表人乌尔里希-索格（x），总经理。
法定代表人瓦尔特-克劳斯（x），总经理。
委托代理人刘某彬，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人周某丹，北京市集佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人卢某，该商标评审委员会审查员。
上诉人骏马纺织制品有限公司（简称骏马公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服某华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年11月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2010年12月2日，骏马公司的委托代理人周某丹到本院接受了询问。本案现已审理终结。
2006年5月23日，骏马公司的国际注册第x号“x及图（指定颜色）”商标（简称申请商标）获得国际注册并申请领土延伸保护至中国，指定使用商品包括：第9类用于防辐射的材料或物品即针织和编织织物等；第25类现成的服某部件等。
2007年11月7日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出第（略）号驳回通知书，以申请商标与引证商标一、二、三、四近似及仅仅直接表示了第9类指定商品的特点为由驳回申请商标的领土延伸保护申请。
引证商标一为第X号“盾DUN及图”商标，该商标的申请日为1981年9月17日，商标注册人为北京航星机器制造公司，核定使用商品为第9类的头盔。
引证商标二为第（略）号“盾DUN及图”商标，该商标申请日为1996年7月15日，核准注册日为1997年9月7日，专用期限至2007年9月6日，注册人为河南某安阳内衣厂，核定使用商品为内衣、服某、制服、大衣等，该商标专用权到期后未续展，现已失效。
引证商标三为第X号“中国制造x及图”商标，注册人为河南某安阳内衣厂，核定使用的商品为内衣（汗衫、背某、棉毛衫裤、晴纶衫裤），经续展，专用期限自2003年3月1日至2013年2月28日。
引证商标四为国际注册第x号“x”商标，注册人为x，x，国际注册日为1994年4月22日，核定使用的商品为穿着用品、鞋、帽、腰带，专用期限至2014年4月22日。
2007年12月13日，骏马公司以申请商标在第9类和第25类商品上与引证商标一、二、三、四不相近似、申请商标指定在第9类商品上没有直接仅仅表示商品的特点为由，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
2009年7月27日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于国际注册第X号“x及图（指定颜色）”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），对申请商标指定使用在第9类和第25类所有复审商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。
骏马公司不服某X号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标的图形比较简单，不属于商标的主要部分，而“x”属于常见的英文单词，常用的含义包括“护罩、防护物”等，属于申请商标的主要部分。申请商标指定使用的第9类商品为具有防辐射功某的针织和编织织物等。因此，申请商标使用在指定的具有防辐射功某的商品上，直接表示了商品的功某，不符合《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（二）项的规定，依法应当不予核准注册。
由于申请商标的图形部分比较简单，申请商标的主要部分为“x”。引证商标四为“x”。引证商标四是申请商标主要部分的复数形式，二者在字母构成、读某、含义等方面非常近似。申请商标与引证商标四指定使用在类似商品上，容易使相关公众对商品的来源产生混淆、误认，两商标属于近似商标。因此，申请商标指定使用在第25类商品上不符合《商标法》第二十八条的规定，依法应当不予核准注册。
虽然引证商标三在商标评审阶段属于有效商标，商标评审委员会将其作为引证商标使用并无不当。但由于在诉讼中，引证商标三已被生效决定撤销，故不再将其作为申请商标的引证商标使用。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第X号决定。
骏马公司不服某审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，撤销商标评审委员会第X号决定。其主要上诉理由是：1、申请商标整体设计具有很高的独创性和可识别性，具备了作为注册商标所应当具有的显著性。2、申请商标为英文与图形的组合商标，并不符合《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定。3、引证商标四已经被生效决定撤销，不构成在先权利。
商标评审委员会服某原审判决。
经审理查明：2006年5月23日，骏马公司的申请商标（见下图）获得国际注册并申请领土延伸保护至中国，指定使用商品包括：第9类用于防辐射的材料或物品即针织和编织织物；羊毛及非编织织物、衬某、针织及编织内衬某物以及羊毛及非编织内衬某物、作为按码出售的服某物品用硬挺内衬、衬某、针织及编织内衬某物以及羊毛和非编织内衬某物、全部裁剪成衬某及成品内衬某格、作为成品的服某物品用硬挺内衬、作为服某物品用内衬某织的马毛布及毛内衬某、服某用品，所有前述制品具有防辐射功某。第25类现成的服某部件即衬某、针织和编织内衬某及羊毛和非编织内衬、现成的服某部件即硬挺内衬、作为服某物品用预制内衬某编织的马毛布及毛内衬某、服某用品。
申请商标（略）
2007年11月7日，商标局作出第（略）号驳回通知书，以申请商标与以下在先引证商标一、二、三、四近似及仅仅直接表示了第9类指定商品的特点为由驳回申请商标的领土延伸保护申请。
引证商标一为第X号“盾DUN及图”商标，该商标的申请日为1981年9月17日，商标注册人为北京航星机器制造公司，核定使用商品为第9类的头盔。
引证商标二为第（略）号“盾DUN及图”商标，该商标申请日为1996年7月15日，核准注册日为1997年9月7日，专用期限至2007年9月6日，注册人为河南某安阳内衣厂，核定使用商品为内衣、服某、制服、大衣等，该商标专用权到期后未续展，现已失效。
引证商标三为第X号“中国制造x及图”商标（见下图），注册人为河南某安阳内衣厂，核定使用的商品为内衣（汗衫、背某、棉毛衫裤、晴纶衫裤），经续展，专用期限自2003年3月1日至2013年2月28日。
引证商标三（略）
引证商标四为国际注册第x号“x”商标（见下图），注册人为x，x，国际注册日为1994年4月22日，核定使用的商品为穿着用品、鞋、帽、腰带，专用期限至2014年4月22日。
引证商标四（略）
2007年12月13日，骏马公司以申请商标在第9类和第25类商品上与引证商标一、二、三、四不相近似、申请商标指定在第9类商品上没有直接仅仅表示商品的特点为由，向商标评审委员会申请复审。
2009年7月27日，商标评审委员会作出第X号决定。该决定认为，在第9类商品上，申请商标与引证商标一整体区别明显，未构成类似商品上的近似商标。申请商标显著识别部分英文“x”可译为“防护物、护罩”等，图文在指定使用的用于防辐射的材料或物品，即针织和编织织物等商品上使用，易使相关公众认为是表示了商品的功某、用途等特点，缺乏注册商标应具有的显著性，不易起到区分商品来源的作用。骏马公司列举的在先商标及评审案例，因商标表现形式及商品使用情况等与本案不同，对此不予评述。在第25类商品上，因引证商标二已失效，其已不再构成申请商标注册的在先权利障碍。申请商标的显著识别部分之一英文“x”与引证商标三、引证商标四的显著识别部分英文字母构成、呼叫相近。申请商标指定使用的服某用品等商品与引证商标三核准使用的内衣（汗衫、背某、棉毛衫裤、晴纶衫裤）商品、引证商标四核准使用的穿着用品商品属于类似商品。申请商标与引证商标三、四在上述商品上共存，容易引起相关公众的混淆误认，已经分别构成类似商品上的近似商标。申请商标在其他国家和地区获准注册不能成为申请商标在我国可获准注册的当然理由。骏马公司提供的证据不足以证明申请商标在中国经使用已经获得了与引证商标三、四相区别的可注册性。依据《商标法》第十一条第一款第（二）项和第二十八条的规定，决定：申请商标指定使用在第9类和第25类所有复审商品上在中国的领土延伸保护申请，予以驳回。
2009年12月23日，商标局作出“撤（略）”号《关于第X号“盾x＋图形”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，以引证商标三的商标注册人未提交使用证据为由，决定撤销引证商标三，并予公告。
2010年7月21日，商标局作出“撤（略）”号《关于第x号“x”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，以引证商标四的商标注册人未提交使用证据为由，决定撤销引证商标四在“穿着用品”商品上的注册。
以上事实有申请商标的商标档案、引证商标一至四的商标档案、商标局第（略）号驳回通知书、骏马公司驳回复审申请书、骏马公司在商标驳回复审程序中提交的证据材料、商标评审委员会第X号决定、商标局“撤（略）”号《关于第X号“盾x＋图形”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》、商标局“撤（略）”号《关于第x号“x”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，《商标法》第十一条第一款第（二）项规定，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功某、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册。
申请商标由“x”和图形构成，其中“x”可译为“防护物、护罩”等，其中的图形由“X”（代表射线）、“（”和“←”组成，组合起来有防辐射的含义，用在其指定使用的第9类用于防辐射的材料或物品上直接表示了商品的功某、用途，缺乏显著特征。商标评审委员会第X号决定和原审判决认定申请商标在第9类商品上的申请违反《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定，并无不当，本院予以维持。骏马公司关于申请商标具有显著性的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
申请商标的主要部分为“x”。引证商标三中文字的主要部分也是“x”，引证商标四为“x”，因此申请商标的主要部分与引证商标三的主要部分以及引证商标四均在字母构成、读某、含义等非常近似，彼此指定使用的商品也都是服某等商品属于同一种或类似商品，容易使相关公众对商品的来源产生混淆、误认，申请商标和引证商标三、引证商标四属于使用在同一种或者类似商品上的近似商标。
《中华人民共和国商标法实施条例》第四十条规定，依照《商标法》第四十四条、第四十五条的规定被撤销的注册商标，由商标局予以公告；该注册商标专用权自商标局决定作出之日起终止。虽然引证商标三、四已经被商标局以连续三年停止使用为由撤销注册，但尚无证据证明商标局的相应撤销决定已经生效，而且引证商标三、四被商标局撤销注册是在商标评审委员会第X号决定作出之后，因此商标评审委员会将引证商标三、四作为有效商标判断其与申请商标是否构成近似商标的作法并无不当。骏马公司关于引证商标四已经被生效决定撤销因此不再构成在先权利的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，商标评审委员会第X号决定和原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人骏马公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由骏马纺织制品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长莎日娜
代理审判员钟鸣
代理审判员周某
二○一○年十二月二十日
书记员陈明
