上诉人（原某原某）广东太阳神集团有限公司，住所地广东省东莞市X镇黄牛埔水某。

法定代表人骆某，董事长。

委托代理人王聪，广东华科律师事务所律师。

委托代理人马剑，广东华科律师事务所律师。

被上诉人（原某被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人徐某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原某第三人阿波罗（中国）有限公司，住所地广东省广州经济技术开发区X区X路X号。

法定代表人陈某，董事长。

委托代理人李某，女，汉族，X年X月X日出生，北京瑞城兴业知识产权代理事务所职员，住（略）。

委托代理人刘某乙，男，汉族，X年X月X日出生，北京瑞城兴业知识产权代理事务所职员，住（略）。

上诉人广东太阳神集团有限公司（以下简称太阳神公司）因商标异议复审行政纠纷一案,不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月8日受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

针对太阳神公司就阿波罗（中国）有限公司（以下简称阿波罗公司）申请注册的第（略）号“太阳神”商标（以下简称被异议商标）提出的异议申请，国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）于2008年6月13日作出（2008）商标异字第X号裁定（以下简称第X号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。太阳神公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）提出复审申请，商标评审委员会于2010年5月10日作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“太阳神”商标异议复审裁定书》（以下简称第X号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。太阳神公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：

被异议商标指定使用某第11类商品上，具体包括：冰箱、水某等商品，第（略）号“太阳神x及图”商标（以下简称引证商标二）核定使用某第11类“水某化装置、水某化器具、水某化器、饮水某器，水某毒器、消毒设备”等商品上。两商标虽然均核定或指定在第11类商品上，但并非在同一类似群。同时从商品上看，水某与水某化装置、水某化器具、水某化器、饮水某器，水某毒器、消毒设备等商品在商场销售中并非处于同一区域，在商品上存在较大差异，不属于类似商品。二者共存于市场，不易导致消费者产生混淆、误认，不构成使用某类似商品上的近似商标。

虽然太阳神公司的“太阳神x及图”商标具有较高知名度，第X号“太阳神x及图”商标（以下简称引证商标一）曾于2004年被商标评审委员会认定为驰名商标，但该商标核定使用某滋补饮料等商品，在功能、用某、消费对象、销售渠道等方面与被异议商标指定使用某“冰箱、水某”商品存在较大差异，两商标共存于市场，不易导致消费者产生混淆、误认。被异议商标的申请注册不致损害太阳神公司的合法权益。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，判决：维持第X号裁定。

太阳神公司不服原某判决，向本院提起上诉，请求撤销原某判决及第X号裁定，判定商标评审委员会重新作出裁定。其主要理由是：1、原某判决认定事实错误。被异议商标是对作为驰名商标的引证商标一的抄袭和模仿，容易误导公众，损害引证商标权利人的利益，不应予以注册；被异议商标与引证商标二构成使用某类似商品上的近似商标。被异议商标损害了上诉人在先的企业名称权，商标评审委员会在复审程序中漏审该项内容，被异议商标的注册申请及转让具有明显的恶意，误导广大消费者，造成了市场的混乱。2、原某程序违法。原某法院对太阳神公司提交的证据未予审核与采纳，侵犯了上诉人的权利，属于程序违法。

商标评审委员会、阿波罗公司服从原某判决。

本院经审理查明：

引证商标一系“太阳神x及图”商标，由广东省东莞市黄江保健品厂于1987年10月12日申请注册，于1988年9月10日核准注册，商标注册号为第X号，核定使用某第32类汽水、果某、糖茶、滋补饮料商品上，经续展，专用某期限至2018年9月9日。1994年6月22日，经核准转让予太阳神公司。

引证商标二系“太阳神x及图”商标，由太阳神公司于1996年5月17日申请注册，于1997年7月21日核准注册，商标注册号为第（略）号，核定使用某第11类“水某化装置、水某化器具、水某化器、饮水某器，水某毒器、消毒设备”等商品上。经续展，专用某期限至2017年7月20日。

被异议商标系“太阳神”文字商标，由广东阿波罗洁具有限公司于2002年8月6日申请，指定使用某第11类冰箱、水某、厨房用某油烟机、蒸汽发生设备、热气沐浴设备等商品上。2004年4月21日，经商标局初步审定，登在第912期《商标公告》上，初步审定号为第（略）号，指定使用某品为第11类冰箱、水某。2005年2月28日，被异议商标经核准，转让予广州市阿波罗建材科技有限公司，2009年2月23日转让予阿波罗公司。

太阳神公司在法定期限内向商标局提出商标异议申请。2008年6月13日，商标局作出第X号裁定，认为：被异议商标与太阳神公司在先注册的“太阳神”商标指定使用某商品属于非类似商品，“太阳神”作为有明确含义的固有词汇，太阳神公司主张阿波罗公司恶意抄袭其商标证据不足，依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第三十三条规定，裁定被异议商标予以核准注册。

太阳神公司不服，向商标评审委员会提出异议复审申请，其复审主要理由为：1、“太阳神”商标是太阳神公司于1988年在国内获准注册的商标；2、太阳神是知名企业，成立于1988年8月，在同行业中享有良好声誉，为广大公众所熟知；3、被异议商标与太阳神公司的商标中文部分完全相同，指定使用某品密切关联，阿波罗公司恶意模仿太阳神商标；4、被异议商标的申请注册容易使消费者对商品或服务的来源产生混淆、误认，损害太阳神公司和消费者的合法权益，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第十三条第二款、第二十八条、《民法通则》第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条的规定。太阳神公司向商标评审委员会提交了太阳神公司部分商标注册证复印件及清单、太阳神公司各项荣誉证书复印件、参加的社会公益事业所获证书及照片复印件、“太阳神”商标所获荣誉证书复印件，其中荣誉证书所载的“太阳神”商标均使用某滋补饮品等饮料商品上。

2010年5月10日，商标评审委员会作出第X号裁定，认为：被异议商标指定使用某冰箱、水某商品的功能、用某、消费群体、销售渠道等方面与引证商标一核定使用某汽水某商品，引证商标二核定使用某水某化装置等商品差异较大，不属于类似商品。二者共存于市场，不易导致消费者产生混淆、误认，不构成使用某类似商品上的近似商标。被异议商标的申请注册未违反《商标法》第二十八条的规定。虽然太阳神公司的“太阳神x及图”商标具有较高知名度，但该商标指定使用某滋补饮料等商品功能、用某、消费对象、销售渠道等方面与被异议商标指定使用某“冰箱、水某”商品存在较大差异，两商标共存于市场，不易导致消费者产生混淆、误认。被异议商标的申请注册不致损害太阳神公司的合法权益。太阳神公司提交的证据不足以证明被异议商标恶意摹仿其商标。被异议商标的申请注册未违反《商标法》第十三条第二款的规定。商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。

在本案原某审理期间，太阳神公司向原某法院提交了：1、商标评审委员会的裁定书及法院的判决书用某证明引证商标一构成驰名商标，上述证据显示引证商标一曾于2004年12月30日被商标评审委员会认定为驰名商标；2、调查报告，用某证明被异议商标与引证商标共有已经造成相关公众混淆。

在本案原某审理期间，原某法院明确告知太阳神公司《商标法》第三十一条不属于本案审理的范围。

在本案二审审理期间，商标评审委员会及阿波罗公司对引证商标一构成驰名商标不持异议。太阳神公司认可其在复审申请书中未明确以《商标法》第三十一条作为法律依据。

上述事实有第X号裁定、第X号裁定、被异议商标档案、两个引证商标档案、商标异议复审申请书、太阳神公司提交的证据及当事人陈某等证据在案佐证。

本院认为：

本案的争议焦点在于原某判决是否存在程序问题以及被异议商标是否存在《商标法》第二十八条、第十三条第二款规定的情形。

一、本案是否存在程序问题。

太阳神公司主张商标评审委员会漏审其享有的在先商号权，根据本案查明的事实，太阳神公司在复审申请中未明确以《商标法》第三十一条作为其法律依据，也未明确主张在先商号权，故商标评审委员会对此未予审查并无不当，原某法院在庭审中当庭明确《商标法》第三十一条不属于本案的审理范围并无不妥。

太阳神公司主张原某判决对其提交的调查报告未予审核，属于程序违法，因该证据并非商标评审委员会作出第X号裁定的依据，且商标评审委员会对引证商标一的驰名程度不持异议，故原某法院对上述证据未予组织质证，程序上并无不当，且无碍于太阳神公司的实体权利，太阳神公司的此项上诉主张不能成立。

二、被异议商标是否存在《商标法》第二十八条规定的情形。

《商标法》第二十八条规定，申请注册商标同他人在相同商品或类似商品上已经注册的商标近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

被异议商标虽然与引证商标二均含有中文“阿波罗”，但被异议商标指定使用某冰箱、水某商品上，引证商标二指定使用某水某化装置、水某化器具、水某化器等商品上，上述两类商品在生产部门、原某、销售渠道、功能、用某、消费群体等方面均有显著差异，因此不属于类似商品，被异议商标与引证商标二不构成使用某同一种或类似商品上的近似商标。第X号裁定及原某判决对此认定正确。

三、被异议商标是否存在《商标法》第十三条第二款规定的情形。

《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。虽然商标评审委员会对于引证商标一构成驰名商标不持异议，但太阳神公司在评审阶段提交的用某证明引证商标一知名度的证据仅限于商标注册证、部分荣誉证书及照片，均不能证明引证商标一在被异议商标申请注册日之前就已经成为驰名商标，太阳神公司作为请求人，其在本案原某期间提交的证据不是商标评审委员会作出第X号裁定的依据，不能作为引证商标一在被异议商标申请注册日之间就已经构成驰名商标的证据予以采信。此外，被异议商标指定使用某冰箱、水某商品上，而引证商标一核定使用某滋补饮料等商品上，上述两商品在功能、用某、消费群体等方面差异较大，综合考虑引证商标一的知名度及引证商标一核定使用某商品与被异议商标指定使用某品的关联度及相关情况，被异议商标与引证商标一共同使用某会误导公众，损害太阳神公司的利益，原某判决及第X号裁定对此认定正确。

综上，原某判决认定事实清楚，适用某律正确、程序合法，应予维持。太阳神公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原某。

一、二审案件受理费各一百元，均由广东太阳神集团有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李某蓉

代理审判员戴怡婷

代理审判员潘伟

二○一○年十二月一日

书记员迟雅娜