上诉人（原审原告）山西杏花村汾酒厂股份有限公司，住所地山西省汾阳市X村。

法定代表人李某，董事长。

委托代理人梁建平，山西神明律师事务所律师。

委托代理人薛建兰，山西民权律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人刘某乙，该商标评审委员会审查员。

委托代理人刘某丙，该商标评审委员会审查员。

原审第三人安徽杏花村集团有限公司，住所地安徽省池州市X路X号。

法定代表人杨某，董事长。

委托代理人孙昌伟，安徽安贵律师事务所律师。

委托代理人钱某某，男，汉族，X年X月X日出生，安徽杏花村集团有限公司常务副总经理，住（略）。

上诉人山西杏花村汾酒厂股份有限公司（简称山西杏花村公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年9月6日受理本案后，依法组成合议庭，并于2010年10月8日公开开庭进行了审理。上诉人山西杏花村公司的委托代理人梁建平、薛建兰，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）委托代理人刘某乙、刘某丙，原审第三人安徽杏花村集团有限公司（简称安徽杏花村集团公司）的委托代理人孙昌伟到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。

1980年12月15日，杏花村汾酒厂提出第X号“杏花村X村牌及图”商标（简称引证商标一）注册申请，其专用期限经续展至2013年2月28日，核定使用商品为第33类的白酒。引证商标一的注册人名义几经变更，现注册人为本案上诉人山西杏花村公司。

1996年7月15日，山西杏花村公司提出第（略）号“杏花村”商标（简称引证商标二）注册申请，并于1997年8月21日被核准注册，专用权期限经续展至2017年8月20日，核定使用商品为第33类的含酒精的饮料（啤酒除外）。

2002年2月28日，安徽杏花村集团公司提出第（略）号“杏花村”商标（简称被异议商标）注册申请，指定使用商品为第31类的树木、谷（谷类）、植物用种苗、活某，鲜水果、新鲜蔬菜、植物种子、饲某、酿酒麦芽、植物，2002年9月28日被初步审定公告。

在法定异议期限内，山西杏花村公司针对被异议商标向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出商标异议申请。2006年9月13日，商标局作出第X号裁定，对被异议商标予以核准注册。

山西杏花村公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。2010年1月11日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“杏花村”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），对被异议商标在树木、谷（谷类）等商品上予以核准注册，在酿酒麦芽商品上不予核准注册。

山西杏花村公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款中混淆、误导可能性的判断，应当综合考虑引证商标的知名度、独创性以及被异议商标与引证商标各自使用的商品的关联程度。本案中，虽然山西杏花村X村”商标在酒类商品上已经成为驰名商标，但是，鉴于“杏花村X村公司所独创，且山西杏花村X村”商标核定使用的第33类白酒、含酒精饮料（啤酒除外）商品与被异议商标指定使用的第31类树木、谷（谷类）等商品在生某方式、销售渠道、消费对象等方面区别较大，被异议商标在树木、谷（谷类）等商品上的注册和使用并不会造成消费者的混淆误认，致使山西杏花村公司的利益受到损害。因此，被异议商标在树木，谷（谷类）商品上的注册并未违反《商标法》第十三条第二款之规定。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第X号裁定。

山西杏花村公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决并依法改判。其主要上诉理由是：1、原审判决认定事实的标准不合法。原审判决认为《商标法》第十三条中混淆、误导可能性的判断，应当综合考虑引证商标的知名度、独创性以及被异议商标与引证商标各自使用的商品的关联程度，这一认定标准不符合《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条和《商标法》第九条的规定。上述司法解释和《商标法》要求在判断是否损害驰名商标所有人的利益的标准是显著性、知名度和关联性，没有要求引证商标具有独创性。山西杏花村公司在原审诉讼中已经加以阐明，原审法院对此置之不理，仍采用第X号裁定中的“知名度、独创性和关联性”的标准，因此原审判决的认定标准缺乏法律依据。2、原审判决对事实的认定只强调没有法律依据的“独创性”，而回避了“显著性、知名度和关联性”的事实。引证商标一“杏花村”为驰名商标，具有极高的知名度，对“杏花村”的使用已经产生某具有唯一对应于山西杏花村公司产源的标识性效果，一提到“杏花村”，人们便认为是山西杏花村公司，如果准许某异议商标注册，易使消费者误认为和山西杏花村公司有某种联系。虽然引证商标和被异议商标的指定使用商品分属不同类别，但都是食某类，都可以通过超市、食某、副食某销售，都是人们生某用品，因此构成类似商品，原审判决认定上述商品在生某方式、销售渠道、消费对象等方面区别较大，显然是错误的。3、原审判决认定事实和适用法律错误。原审判决认为被异议商标的注册、使用并不会造成消费者的混淆和误认，致使山西杏花村公司的利益受到损害。这一认定属于主观臆断，缺乏事实和法律依据，《商标法》第十三条第二款规定的“致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”只是一种可能性，只要有可能就构成“混淆、误认”，因此原审判决的上述认定没有依据。4、被异议商标系地名商标，不具有显著性。根据《商标法》第十一条的规定，应不予注册，但原审判决对此一字不提，属于适用法律错误。

商标评审委员会和安徽杏花村集团公司服从原审判决。

经审理查明：1980年12月15日，杏花村汾酒厂提出引证商标一（见下图）注册申请，其专用期限经续展至2013年2月28日，核定使用商品为第33类的白酒。引证商标一的注册人名义几经变更，现注册人为本案上诉人山西杏花村公司。

1996年7月15日，山西杏花村公司提出引证商标二（见下图）注册申请，并于1997年8月21日被核准注册，专用权期限经续展至2017年8月20日，核定使用商品为第33类的含酒精的饮料（啤酒除外）。

2002年2月28日，安徽杏花村集团公司提出被异议商标（见下图）注册申请，指定使用商品为第31类的树木、谷（谷类）、植物用种苗、活某、鲜水果、新鲜蔬菜、植物种子、饲某、酿酒麦芽、植物，2002年9月28日被初步审定公告。

引证商标一、引证商标二、被异议商标（略）

在法定异议期限内，山西杏花村公司针对被异议商标向商标局提出商标异议申请。2006年9月13日，商标局作出第X号裁定，对被异议商标予以核准注册。

山西杏花村公司不服第X号裁定，向商标评审委员会提出复审申请。其主要复审理由为：一、“杏花村X村公司的主商标，早在1957年时就已在酒类商品上获准注册，且“杏花村X村公司的使用和宣传，与山西杏花村公司建立了对应关系。二、“杏花村”商标一直使用至今，在1997年被商标局认定为驰名商标。被异议商标为“杏花村X村公司“杏花村”驰名商标文字完全相同，被异议商标使用在第31类商品上，易导致消费者对商品的来源产生某淆误认。三、山西杏花村公司在1998年1月成立山西杏花村汾酒（集团）公司杏富饲某厂，2003年变更为山西杏花村X村综合饲某厂，从事各种畜禽饲某和饲某添加剂的生某经营。被异议商标指定使用的商品包括饲某、活某等与该厂生某的产品类似，故会导致消费者混淆产品来源，或使消费者误认为安徽杏花村X村公司具有某种特定联系，从而损害山西杏花村公司的合法利益。

山西杏花村公司向商标评审委员会提交如下主要证据：

1、1997年4月9日，引证商标一在酒类商品上被商标局认定为驰名商标的驰名商标证书。

2、1957年“杏花村”商标注册证。

3、引证商标一的商标注册证。

4、中央电视台2007年黄金资源广告招标会现场成交确认单。

5、广告发布业务合同、协议书及其发票等资料。

6、山西杏花村公司在第1、2、3、14、36、37、38等类别上的“杏花村”商标注册证。

7、山西杏花村X村”商标在其他国家和地区获准注册的注册证。

安徽杏花村集团公司答辩称：一、“杏花村”是安徽一地名，并非山西杏花村公司所独创，且仅在第33类酒商品上为驰名商标，安徽杏花村集团公司在第31类商品上使用被异议商标，不会导致消费者产生某淆误认。二、山西杏花村X村汾酒（集团）公司杏富饲某厂，因6年未参加年检，应已停止生某。且其注册的是“杏富”商标，与被异议商标显著不同，未构成近似。

2010年1月11日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为：山西杏花村X村”商标被认定为驰名商标的证书，安徽杏花村X村公司的“杏花村”商标构成驰名商标的事实亦未予否认，因此，商标评审委员会对此事实予以认可。被异议商标为文字“杏花村X村公司引证商标一的主要认读部分、引证商标二的文字相同，属于近似的标识。因此，本案的焦点问题在于非类似商品上提出注册申请的被异议商标是否会误导公众，致使山西杏花村公司的商标权益可能受到损害。对于混淆、误导可能性的判定，应当综合考虑引证商标的知名度、独创性以及被异议商标与引证商标各自使用的商品的关联程度。山西杏花村X村”商标核定使用的第33类白酒、含酒精饮料（啤酒除外）商品与被异议商标指定使用的第31类树木、谷（谷类）等商品在生某方式、销售渠道、消费对象等方面区X村”一词并非山西杏花村公司所独创，尚难以认定被异议商标在树木、谷（谷类）等商品上的注册和使用，将造成消费者的混淆误认，以致使山西杏花村公司的利益受到损害。被异议商标指定使用的酿酒麦芽商品与各引证商标核定使用的白酒、含酒精饮料（啤酒除外）商品在生某过程中具有密切的联系，因此，被异议商标使用在酿酒麦芽上易使消费者产生某淆误认。另外，山西杏花村公司称其成立饲某厂，从事各种畜禽饲某和饲某添加剂的生某经营，但其未提交材料显示其“杏花村”商标在上述商品上使用并具有一定知名度，且被异议商标指定使用商品与上述商品差异较明显，故对于山西杏花村公司的主张不予支持。商标评审委员会依照《商标法》第十三条第二款、第三十三条、第三十四条、第四十一条之规定，裁定：被异议商标在树木、谷（谷类）等商品上予以核准注册，在酿酒麦芽商品上不予核准注册。

原审诉讼中，山西杏花村公司提交了如下证据：1957年“杏花村”商标注册证；1997年4月9日的“杏花村”商标驰名证书；引证商标一的商标注册证、续展证明；2007年广告合同及2009年和2010年的中央电视台广告合同公证书；山西杏花村公司在众多商品类别上的“杏花村”商标注册证；山西杏花村X区的“杏花村”商标注册证；山西杏花村公司2008年至2010年在全国各省市的销售合同书；使用“杏花村”商标的商品的获奖证书；山西杏花村公司2007年至2009年的完税证明；杏花村汾酒酿制技艺被列为国家级非物质文化遗产的证书；山西省汾阳市X村被授予“中华名酒第一村”称号的证书；被异议商标查询信息。

原审庭审中，山西杏花村公司认可其在商标异议复审程序中并未书面提出有关被异议商标缺乏显著特征的理由，但称其曾向商标评审委员会口头提出，但其未提交证据予以证明。商标评审委员会对此不予认可。

二审诉讼中，山西杏花村公司提交了如下证据：1、央视调查咨询中心关于“汾酒”广告的特约监测报告（2000年10月1日至2000年12月31日），用以证明“杏花村”商标持续宣传使用；2、央视汾酒广告合同（2000—2002），用以证明“杏花村”商标持续宣传使用；3、山西杏花村公司1998年至2002年的完税证明，用以证明其1998年至2002年持续使用、生某、销售“杏花村”产品，创造较大税收贡献社会；4、山西杏花村公司的前身于民国时期注册的商标，用以证明“杏花村”品牌使用历史较长，有较大影响。

上述事实有引证商标一、二的商标注册证和商标档案、被异议商标档案、异议申请书、商标局第X号裁定、异议复审申请书、商标评审委员会第X号裁定、山西杏花村公司在异议复审程序和诉讼中提交的证据材料、安徽杏花村集团公司在异议复审程序中提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证。

本院认为，《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条和第十条规定，“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”，是指足以使相关公众认为对使用诉争商标的注册、使用人和驰名商标注册人具有的相当程度的联系，从而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不当利用驰名商标的市场声誉的情形。对于在不相同或者不相类似商品上的驰名商标的保护，应当综合考虑驰名商标的显著程度，驰名商标在使用诉争商标商品的相关公众中的知晓程度、使用驰名商标的商品与使用诉争商标的商品之间的关联程度等因素。

商标注册与保护范围的确定与商标的知名度和显著性有密切关系，商标的独创性虽然能够影响商标的显著性程度，但并不能因没有独创性就认定缺乏显著性或显著性较弱。在驰名商标的情况下，由于其商标为中国相关公众广为知晓，因此其当然具有较强显著性，此时其商标是否为商标注册人所独创并不会对驰名商标保护范围有太大影响。商标评审委员会和原审判决虽然将商标的独创性作为认定他人的商标是否构成误导公众、可能损害驰名商标注册人利益的考虑因素，但并未将之作为一项决定性因素，而且与独创性同时考虑的还有知名度和关联性等因素，由此可见商标评审委员会和原审法院在本案中并未仅强调独创性因素，而且由于独创性与显著性程度有一定联系，因此商标评审委员会和原审法院在本案中实际已经考虑了显著性的问题。山西杏花村公司关于原审判决在驰名商标保护的“误导”、“损害”的认定标准中包括了且在实际认定中仅强调独创性的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。

“杏花村”与酒的联系，并非始自山西杏花村公司对引证商标的使用、宣传。杜牧的著名诗句早已使人们将“杏花村”与酒商品联系在一起，山西杏花村公司利用这种早已存在的联系建立引证商标一在酒类商品尤其是汾酒商品上的知名度并使之成为驰名商标，但由此对引证商标一的保护也不应不适当地扩大，尤其是不应当禁止他人同样地从杜牧诗句这一公众资源中获取、选择并建立自己的品牌，只要不会造成对引证商标一及山西杏花村公司利益的损害即可。安徽杏花村集团公司在树木、谷（谷类）等商品上申请注册被异议商标，虽然树木、谷（谷类）等商品上的部分相关公众会知晓“杏花村”并可能联想到山西杏花村公司，但更大的可能是将“杏花村”与杜牧的诗句联系在一起。因此，被异议商标在树木、谷（谷类）等商品上使用并不足以导致相关公众误认为该商标与引证商标一存在相当程度的联系，从而减弱引证商标一的显著性或不当利用引证商标一的市场声誉。商标评审委员会第X号裁定和原审判决在综合考虑各方当事人的主张和证据的基础上，作出被异议商标的注册不会导致误导公众、并可能使山西杏花村公司的合法利益受到损害的认定，其结论并无不当，应予维持。上诉人山西杏花村公司关于被异议商标的申请、注册违反《商标法》第十三条第二款的上诉理由不能成立，本院不予支持。

山西杏花村公司在原审诉讼期间主张被异议商标系地名商标，缺乏显著特征，根据《商标法》第十一条的规定，不应注册。但山西杏花村公司在商标异议复审阶段并未提出此项主张，因此该主张不在第X号裁定审查范围内，原审法院对此不予审理并无不妥。山西杏花村公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上，商标评审委员会第X号裁定和原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人山西杏花村公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）款之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由山西杏花村汾酒厂股份有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员钟鸣

代理审判员周某

二○一○年十月十八日

书记员王颖慧