上诉人（原审原告）成都分时科技信息有限公司，住所地四川省成都市X区桂溪工业园。

法定代表人黄某，董事长。

委托代理某贾晨，男，汉族，X年X月X日出生，北京中咨荣安知识产权代理某限责任公司商标代理某，住北京市X区X号楼X号。

委托代理某贺静，女，汉族，X年X月X日出生，北京中咨荣安知识产权代理某限责任公司商标代理某，住北京市X区安翔北里X号楼X号。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理某局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理某谢玲，该委员会审查员。

上诉人成都分时科技信息有限公司（简称分时公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院于2010年8月30日受理某案后，依法组成合议庭进行了审理。2010年9月25日，上诉人分时公司的委托代理某贾晨、被上诉人国家工商行政管理某局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理某谢玲到本院接受了询问。本案现已审理某结。

北京市第一中级人民法院认定，引证商标“x及图”的申请日为2001年10月1日。申请商标“分时媒体TSM及图”由分时公司于2006年7月31日提出申请。2009年6月8日，国家工商行政管理某局商标局（简称商标局）以该商标与引证商标近似为由驳回其申请。2009年6月24日，分时公司向商标评审委员会申请复审，理某是其已于2009年5月7日以连续三年停止使用为由，向商标局提出了撤销引证商标的申请，请求商标评审委员会根据商标局对于引证商标的撤销裁定结果，依法核准申请商标注册。2009年12月28日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“分时媒体TSM及图”商标驳回复审决定书》（简称〔2009〕第X号决定）：申请商标的注册申请应予以驳回。

北京市第一中级人民法院认为，分时公司虽然主张其于2009年5月7日向商标局提出了撤销引证商标的申请，但截至驳回复审决定书作出之时，引证商标的注册仍然合法有效，商标评审委员会基于评审时的事实状态作出〔2009〕第X号决定并无不妥。且在本案一审审理某程中，引证商标的注册状态仍未改变，故商标评审委员会没有中止本案审理某无不当。分时公司关于商标评审委员会没有等待商标局审查撤销引证商标申请的结果，程序不当的主张缺乏事实和法律依据，法院不予支持。分时公司对商标评审委员会关于申请商标不符合《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定的认定没有异议。因此，申请商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标，不符合《商标法》第二十八条的规定，应予驳回。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的〔2009〕第X号决定。

分时公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判撤销商标评审委员会作出的〔2009〕第X号决定。其上诉理某是：商标评审委员会根据《商标评审规则》第二十七条的规定作出复审决定前应当听取申请人的意见，如果能够等待商标局审查撤销引证商标申请的结果，既减少了不必要的行政诉讼和上诉，也维护了分时公司的权益，故请求二审法院从实际情况角度，维护商标权益人的合法权益。商标评审委员会服从原审判决。

经审理某明，2001年10月1日，x，x-x申请的“x及图”商标在第35类广某、商业经营、企业管理、办公事务、所有商业经营问题服务及所有商业经营问题建议、主要是商业发展建议和鉴定及企业管理某度建议和鉴定服务上获得国际注册，注册号为x号，专用期限至2011年10月1日。

2006年7月31日，分时公司在第35类广某传播、广某代理、广某设计、广某策划、广某、广某宣传服务上向商标局申请注册第（略）号“分时媒体TSM及图”商标。

2009年6月8日，商标局向分时公司发出ZC（略）BH1商标驳回通知书，载明：经审查，依据《商标法》第二十八条的规定，决定驳回申请商标的注册申请，理某是：该商标与引证商标近似。

2009年6月24日，分时公司向商标评审委员会申请复审，理某是其已于2009年5月7日以连续三年停止使用为由向商标局提出了撤销引证商标的申请，请求商标评审委员会根据商标局对于引证商标的撤销裁定结果，依法核准申请商标注册。

2009年12月28日，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定作出〔2009〕第X号决定：申请商标予以驳回。该决定认定：第（略）号“分时媒体TSM及图”商标（即申请商标）由中文“分时媒体”、字母组合“TSM”和图形构成，第X号“x及图”商标（即引证商标）由字母组合“TSM”、英文“x”和图形构成。申请商标的主要识别部分之一“TSM”与引证商标的主要识别部分之一“TSM”相比较，在字母组成方面相同。申请商标指定使用的广某传播、广某代理某服务与引证商标核定使用的广某服务属于类似服务。在类似服务上分别注册使用上述在字母组成方面相同的商标，容易引起消费者的混淆和误认。申请商标与引证商标已构成使用在类似服务上的近似商标。综上，申请商标的注册申请应予以驳回。

分时公司不服〔2009〕第X号决定，起诉至一审法院，认为商标评审委员会没有等待撤销引证商标申请案的结果，程序不当。分时公司对商标评审委员会认定申请商标与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标没有异议。

2010年7月14日，商标局作出撤（略）号《关于第x号“x”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》：撤销引证商标在“广某”服务上的注册。

以上事实有〔2009〕第X号决定、申请商标档案、引证商标档案、ZC（略）BH1商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、撤（略）号《关于第x号“x”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，本案争议的焦点是商标评审委员会是否应当在评审阶段待商标局对撤销引证商标申请作出决定后再行裁决。

根据《商标评审规则》第二十七条的规定，商标评审委员会审理某服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件，除应当适用《商标法》第十条、第十一条、第十二条和第十六条第一款规定外，应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理某、请求以及评审时的事实状态进行评审。商标评审委员会根据本条前述规定作出复审决定前应当听取申请人的意见。

本案在评审阶段及一审期间，引证商标的注册状态始终为有效，商标评审委员会基于评审时的事实状态作出〔2009〕第X号决定，程序并无不当，一审法院予以维持符合法律规定。虽然在分时公司提起上诉后，商标局已作出撤销引证商标的决定，但是该决定不是终局裁决，根据目前的实际情况，要求商标评审委员会中止本案审理某无相应的法律依据，亦无事实上的必要，故分时公司的上诉请求不能得到本院支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理某一百元，由成都分时科技信息有限公司负担（已交纳）；二审案件受理某一百元，由成都分时科技信息有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘某

代理某判员岑宏宇

代理某判员陶某

二Ｏ一Ｏ年十一月十七日

书记员毕怡