重庆市第五中级人民法院

民事判决书

(2011)渝五中法民终字第X号

上诉人（原审被告）：黄XX，男，汉族，lX年X月X日出生，住重庆市X区塔坪X号X单元X-2，公民身份号码（略）。

被上诉人（原审原告）：重庆XX置业发展有限公司，住所地重庆市X区X路lX号X单元l3-6，组织机构代码（略）-6。

法定代表人：张XX，董事长。

委托代理人：余XX，重庆XX律师事务所律师。

委托代理人：李XX，重庆XX律师事务所律师。

上诉人黄XX因与被上诉人重庆XX置业发展有限公司（以下简称XX公司）劳动争议一案，不服重庆市X区人民法院（2009）九法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

一审审理查明，2006年11月9日，重庆XX公司成立。2007年1月18日，XX公司、黄XX签订《聘用协议》，约定：聘用期限暂定三年，自2007年1月18日起至2010年1月17日止，如项目开发周某延长，则聘用期限至项目开发周某截止结束；黄XX担任总经理助理职务，月薪为壹万元，每月X号前发放前一个月的工资，电话费每月300元。2009年8月21日至2010年5月20日，XX公司没有给黄XX发放工资报酬亦没有发放最低生活补助费。2010年5月21日，黄XX向重庆高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会提起申请，要求XX公司支付2009年8月21日至2010年5月20日的工资9万元及25％的经济补偿金22500元；2009年8月21日至2009年5月20日未发工资的50％赔偿金4.5万元；2009年8月21日至2010年5月20日的电话费2700元。该委裁决由XX公司支付给黄XX工资63000元、经济补偿金15750元。XX公司不服该裁决。黄XX对裁决的项目没有异议，但认为应当以月工资1万元为标准计算拖欠的工资及经济补偿金，黄XX放弃要求XX公司支付2009年8月21日至2010年5月20日期间未发工资的赔偿金4.5万元和电话费2700元的仲裁请求。

在一审审理中，双方一致确认《聘用协议》中所指的“项目开发周某”并没有结束，双方的劳动关系尚未解除。黄XX陈述XX公司口头通知其不用上班，但其一直坚持在上班，黄XX没有举示证据证明其一直在上班。XX公司举示的《考勤表》显示黄XX在2009年8月至2010年5月期间没有履行劳动义务。

原告XX公司诉称：黄XX从2009年1月20日至今，都未到原告公司上班。原、被告双方签订有劳动合同，约定了被告的工作职责，被告未履行合同的内容，也没有提供正常的劳动。工资属于劳动报酬，只有为用人单位提供了劳动，才有报酬。被告既没有提供正常的劳动，也未到公司上班，所以原告不应当支付工资给被告。原告对重庆市X区劳动争议仲裁委员会作出的(2010)第X号仲裁裁决书不服，诉至重庆市X区人民法院请求判令原告不应支付被告2009年8月21日至2010年5月20日的工资和经济补偿金。

被告黄XX辩称：2006年11月9曰，原、被告建立劳动关系。2007年1月18日，双方签订《聘用协议》，约定被告的工资报酬为每月壹万元，每月电话费300元，在XX公司股东分配利润之前提取项目净利润的1％奖励被告。被告为原告公司的成立以及项目的开发，开展了很多前期筹备、报建和销售等工作，现在原告公司产生利润了，却在没有任何理由的情况下不允许被告到公司上班。原、被告签订的合同和原告公司的规定有不一致的地方，应当优先适用双方签订的合同。在劳动关系存续期间，原告拖欠被告工资高达7．2万元，也没有为被告办理任何的社会保险。被告一直坚持上班，多次向原告发函要求上班，要求办理社保，要求发放工资并执行双方签订的《聘用协议》，但原告一直不予理睬。

一审法院审理认为，依法成立的劳动关系受法律的保护。劳动者在法定工作时间内履行了正常的劳动义务，用人单位应当支付劳动报酬。在原、被告双方劳动关系存续期间，没有证据证明原告通知被告不用到岗工作，也没有证据证明被告在2009年8月21日至2010年5月20日期间一直在履行劳动义务，对被告在2009年8月21日至2010年5月20日期间没有在XX公司上班提供劳动的事实，法院予以确认。因此黄XX不能主张在此段期间内的劳动报酬及相应的经济补偿金和赔偿金。但因为双方的劳动关系尚存，XX公司应当支付黄XX在此期间的生活费。生活费按照重庆市2009年度城市居民最低生活保障的标准结算，XX公司应支付黄x年8月21日至2010年5月20日期间的生活费2340元(260元／月×9个月)。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，遂判决：1、原告重庆XX置业发展有限公司不支付被告黄x年8月21日至2010年5月20日期间的工资63000元；2、原告重庆XX置业发展有限公司不支付被告黄XX经济补偿金x元；3、原告重庆XX置业发展有限公司于判决生效之日起五日内支付被告黄x年8月21日至2010年5月20日期间的生活费2340元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由原告重庆XX置业发展有限公司负担。

一审宣判后，被告黄XX不服上诉称：被上诉人处于正常经营状态，不属于停、歇业和破产或重大经营亏损等状况，上诉人身体健康、品行端正，在此情况下，双方均应履行劳动合同。但被上诉人无故不让上诉人上班，不让上诉人开展工作。被上诉人不安排劳动、又不解除上诉人的劳动关系、不出具解除劳动关系证明、也不办理社会保险，导致上诉人无法合法就业。上诉人一直到被上诉人处上班并且于2010年4月16日、5月11日、5月16日、6月25日、7月9日向被上诉人发出邮政快递（邮政快递上面写明：要求上班、要求办理社会保险、要求发放工资、要求按双方签订的《聘用协议》执行），但被上诉人均予以拒收，无故不安排上诉人正常的工作，这种情况下，被上诉人应当给予该期间的工资及经济补偿金、赔偿金。被上诉人补发工资的目的是将原《聘用协议》中项目净利润的1%给上诉人的奖励占为己有，侵害上诉人的基本利益。被上诉人在一审时提供的《考勤表》是伪造的，没有员工的签字认可。同时也不能免除被上诉人的工资、经济补偿金、赔偿金的支付义务。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，应该予以改判，判令被上诉人支付上诉人2009年8月21日至2010年5月20日期间的工资9万元，25%的经济补偿金22500元，赔偿金4.5万元；判令被上诉人按双方签订的《聘用协议》执行，履行劳动合同的约定；判令被上诉人支付电话费2700元；被上诉人承担本案诉讼费用。

被上诉人XX公司答辩称：从2009年8月21日至2010年5月20日期间，上诉人黄XX没有到被上诉人处上班，这与公司提供的考勤表是能够相互印证的，上诉人没有提供正常的劳动，就不能得到劳动报酬。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

除一审查明的事实外，还查明2010年2月23日重庆市X区人民法院作出（2009）九法民初字第X号民事判决，判令XX公司支付黄x年11月9日至2007年4月20日、2008年12月21日至2009年1月20日期间的工资和经济补偿金等，在该案中双方均确认，2009年1月20日后黄XX未到XX公司上班。该案审理中，黄XX认为双方的劳动关系已于该案起诉之日解除，对此，XX公司不予认可，同时无相应的证据证明XX公司解除了与黄XX德劳动关系。该案中判令XX公司支付黄x年1月21日至2009年8月20日期间的最低生活保障费用。

本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。劳动者在法定工作时间内履行了正常的劳动义务，用人单位应当支付劳动者劳动报酬。本案中，上诉人与被上诉人之间的劳动关系尚未解除，此前即2009年1月21日至2009年8月20日，上诉人均认可未到被上诉人处上班，此后的2009年8月21日至2010年5月20日期间，上诉人没有证据证实是被上诉人拒绝为其提供劳动条件和劳动场所，也没有证据证实此期间履行了正常的劳动和合同约定的职务行为。故上诉人要求被上诉人支付该期间的工资及经济补偿金于法无据。一审判令被上诉人支付上诉人该期间的生活费，被上诉人对此没有异议，本院予以尊重。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法维持一审判决。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案受理费10元，依法予以免交。

本判决为终审判决。

审判长龙建强

代理审判员罗德梅

代理审判员邓方彬

二0一一年五月五日

书记员张霁东