上诉人（原审原告）河南某养生殿酒业有限公司，住所地河南某县X路X号。

法定代表人刘某乙，董事长。

委托代理人刘某乙臣，北京市汉鼎联合律师事务所律师。

委托代理人谢兆敏，北京市汉鼎联合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人孙某，该商标评审委员会审查员。

原审第三人安徽高炉酒厂，住所地安徽省亳州市X镇。

法定代表人马某，厂长。

委托代理人卜永新，安徽和源律师事务所律师。

上诉人河南某养生殿酒业有限公司（简称养生殿公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院于2010年8月23日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2010年9月28日，上诉人养生殿公司的委托代理人刘某乙臣、谢兆敏，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人孙某及原审第三人安徽高炉酒厂（简称高炉酒厂）的委托代理人卜永新到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。

第（略）号“六味地”商标（简称被异议商标）由养生殿公司于2002年1月30日申请，指定使用在第33类果酒（含某精）等商品上。

第（略）号“六味池x及图”商标（简称引证商标）由高炉酒厂于1996年11月21日申请，经核准有效期至2018年5月6日，核定使用在第33类白酒上。

高炉酒厂在法定期限内向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）对被异议商标提出异议申请。2008年3月12日，商标局作出（2008）商标异字第X号裁定：被异议商标予以核准注册。高炉酒厂不服，于2008年4月7日向商标评审委员会提出异议复审申请。

2010年1月11日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“六味地”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定）。裁定：被异议商标不予核准注册。

养生殿公司不服第X号裁定向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为:由于各方当事人对被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议，现审理焦点在于被异议商标与引证商标的标志本身是否近似。被异议商标为“六味地”与引证商标“六味池x及图”的“地”与“池”字体相近，在实际使用中消费者易将二者混淆。被异议商标与引证商标使用于同一种或类似商品上易导致消费者对商品来源产生混淆、误认。商标评审委员会关于被异议商标与引证商标已构成使用于同一种或类似商品上的近似商标之认定应予确认。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第X号裁定。

养生殿公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由为：被异议商标与引证商标差别明显，不构成相同或者类似商品上的近似商标；原审法院不允许某生殿公司补充提交证据违反法律规定；商标评审委员会在相隔六年后就同一商标作出了截然相反的评审结论是错误的，违反了《中华人民共和国商标法实施条例》第三十五条规定的“一不再理”原则，且原审法院未对其进行审理属于漏审的程序违法情形。

商标评审委员会及高炉酒厂服从原审判决。

经审理查明：被异议商标（见下图）系养生殿公司于2002年1月30日申请，指定使用在第33类商品上，包括：果酒（含某精）、开某、烧酒、酒（利口酒）、含某精果子饮料、酒精饮料（啤酒除外）、米酒、汽酒、黄酒、料酒。

引证商标（见下图）由高炉酒厂于1996年11月21日申请，经核准有效期至2018年5月6日，核定使用在第33类白酒上。

被异议商标、引证商标（略）

高炉酒厂在法定期限内向商标局提出商标异议申请。2008年3月12日，商标局以被异议商标与引证商标文字构成及整体呼叫不同，未构成近似商标为由，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条作出（2008）商标异字第X号裁定。裁定：被异议商标予以核准注册。

高炉酒厂不服，于2008年4月7日向商标评审委员会提出异议复审申请，理由为：被异议商标与引证商标前两个字完全相同，最后一个字“地”和“池”字形极为近似，构成近似商标。被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用商品均为第33类的酒（饮料），消费对象、销售渠道相同，消费者容易对商品的来源产生误认，或者认定二者存在某种特定联系。请求商标评审委员会撤销商标局的裁定，驳回被异议商标的注册申请。

2010年1月11日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认定：被异议商标与引证商标中“地”与“池”字体相近，在实际使用中消费者易将二者混淆。被异议商标与引证商标使用于同一种或类似商品上易导致消费者对商品来源产生混淆、误认。被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在功能、用途等方面基本相同，属于类似商品。因此被异议商标与引证商标已构成使用于同一种或类似商品上的近似商标。高炉酒厂所提异议复审理由成立。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。

另查，商标评审委员会曾于2004年8月30日作出商评字［2004］第X号《关于第（略）号“六味地”商标驳回复审决定书》，该决定书中记载：申请人河南某养生殿酒业有限公司于2002年1月30日在第33类米酒等商品上提出“六味地”商标的注册申请（简称申请商标，申请号为（略）），商标局以ZC（略）BHX号商标驳回通知书驳回。申请人不服商标局的驳回决定，于2002年9月26日向商标评审委员会申请复审，商标评审委员会依法予以受理。商标局商标驳回通知书认为：申请商标与安徽高炉酒厂在类似商品上已注册的第（略）号“六味池x及图”商标（即本案引证商标）近似，依据《商标法》第二十八条的规定，予以驳回。申请人复审称，申请商标为文字商标，引证商标为图文组合商标，且由于“地”与“池”有着截然不同的含某，申请商标与引证商标的概念、含某、特指对象、整体视觉效果均不同；申请商标指定使用的商品主要为六味地黄酒，与引证商标核定使用的白酒商品不同，请求商标评审委员会核准申请商标注册。商标评审委员会在裁定中认为：虽然申请商标“六味地”与引证商标“六味池”均含某“六味”一词，但是“六味地”与“六味池”具有明显不同的含某，且由于引证商标存在着与申请商标完全不同的汉语拼音及图形部分，因此两商标在整体视觉效果、含某、呼叫等方面均有区别，指定使用于类似商品上不易导致消费者对于商品来源的误认与混淆，未构成类似商品上的近似商标，申请商标可以初步审定。商标评审委员会依据《商标法》第二十七条、第三十二条规定，决定养生殿公司在第33类米酒等商品上申请注册的“六味地”商标予以初步审定并公告。

一、二审诉讼过程中，各方当事人对于被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品均表示认可。

养生殿公司在原审诉讼中补充提交了经公证的网络搜索结果，以期证明被异议商标通过使用享有一定的知名度，但该证据无正当理由未在评审阶段提交。

以上事实有第X号裁定、被异议商标档案、引证商标档案、（2008）商标异字第X号裁定、［2004］第X号《关于第（略）号“六味地”商标驳回复审决定书》、高炉酒厂在评审程序中提交的商标异议复审申请书、当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为:《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

由于本案中各方当事人对于被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品为相同或者类似商品均表示认可，本案争议焦点为被异议商标与引证商标的标志是否近似，是否容易造成相关公众对于商品来源的混淆、误认，进而构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。

判断商标相同或者近似，应当从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，采取整体观察与对比主要部分的方法，同时还应当考虑商标的显著性和知名度。本案中，被异议商标为“六味地”文字商标，引证商标为文字与图形组合商标，其中文字部分为“六味池”及与之相对应的汉语拼音“x”。当一个商标文字与图形并存时，考虑到一般公众的认读习惯，文字部分的显著性通常强于图形部分，现被异议商标与引证商标的显著识别部分中的词语前缀均为“六味”，而“地”与“池”字体相近，当上述两商标使用在相同或者类似商品上时，容易导致相关公众对于使用两商标的商品在来源上产生混淆，或者认为两者在来源上存在某种特定联系，故被异议商标与引证商标已构成使用于同一种或者类似商品上的近似商标。养生殿公司所持两商标不相近似的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

养生殿公司在原审诉讼过程中补充提交的（2010）京方圆内经证字第X号公证书证据系经公证的网络搜索结果，该证据因无正当理由未在评审阶段提交，并非商标评审委员会作出第X号裁定的依据，原审法院对该证据不予采纳是正确的。养生殿公司所持应采纳上述证据的上诉理由缺乏相应依据，本院不予支持。

另，《中华人民共和国商标法实施条例》第三十五条规定：申请人撤回商标评审申请的，不得以相同的事实和理由再次提出评审申请；商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。上述规定属于在同一个评审程序中对于申请人提出的评审申请进行审查的依据，而不应扩展适用到两个不同评审程序中，不同的申请主体提出评审申请的情形。本案中第X号裁定系商标评审委员会在商标异议复审程序中针对高炉酒厂的复审申请进行评审作出的，而［2004］第X号《关于第（略）号“六味地”商标驳回复审决定书》是商标评审委员会在驳回复审程序中针对养生殿公司的复审申请进行评审作出的，上述两案的评审程序不同，且评审程序中的当事人亦有所区别，故本案中商标评审委员会受理高炉酒厂的复审申请进行评审程序符合相关法律规定。在此前提下，我国商标注册实行个案审查原则，其他商标注册的审查情形并不是商标评审委员会对本案被异议商标进行审查的必然依据，故养生殿公司所持的商标评审委员会在相隔六年后就同一商标作出了截然相反的评审结论是错误的，违反了“一事不再理”原则之上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。此外，原审判决在行文表述上未就养生殿公司上述诉讼理由进行评述确有不妥，但通过查阅原审庭审笔录，原审法院对养生殿公司的上述诉讼理由是进行了审理的，故不属于遗漏审理养生殿公司诉讼请求的程序违法情形。

综上所述，养生殿公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由河南某养生殿酒业有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

代理审判员刘某乙军

代理审判员李珊

二Ｏ一Ｏ年十一月十六日

书记员张见秋