上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人马某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）株式会社奥珂制作所，住所地日本国东京都町田市小山丘3丁目9番地6。
法定代表人藤某，董事。
委托代理人崔某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京三友知识产权代理有限公司职员，住（略）。
委托代理人保某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京三友知识产权代理有限公司职员，住（略）。
被上诉人（原审原告）蔡某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人申健，北京市浩东律师事务所律师。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、株式会社奥珂制作所（简称奥珂制作所）因商标撤销争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院于2010年8月9日受理后，依法组成合议庭，于2010年9月14日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人马某某，上诉人奥珂制作所的委托代理人崔某某、保某某，被上诉人蔡某的委托代理人申健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，争议商标系第（略）号“ORC”注册商标，由深圳市凯世电子有限公司于1999年3月1日提出注册申请，指定使用在国际分类第11类的灯、非医用紫外线灯、空气净化杀菌灯、弧某、探照灯、舞台灯具、白炽灯、聚光灯、灯泡、漫射灯等商品上，专用期限至2010年7月20日止。2003年10月28日，争议商标依法转让于蔡某。2003年8月15日，奥珂制作所以争议商标违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条的规定为由，对争议商标提出了撤销注册申请。2009年6月29日，商标评审委员会经审查作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“ORC”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），以争议商标的注册违反了《商标法》第三十一条的规定为由，裁定对争议商标予以撤销。
北京市第一中级人民法院认为，奥珂制作所在商标评审程序中提交的证据无论是从形式要件还是实质内容来看，既无法证明其在争议商标申请日前在中国大陆地区对“ORC”商标进行过实际使用并使之产生了一定的影响，也不能证明其将“ORC”作为企业字号进行使用并使之具有了一定的知名度。在这种情况下，商标评审委员会有关争议商标违反《商标法》第三十一条规定的认定缺乏事实与法律依据，第X号裁定认定事实不清，适用法律错误。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“ORC”商标争议裁定书》；二、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就第（略）号“ORC”商标作出争议裁定书。
商标评审委员会与奥珂制作所均不服原审判决并向本院提起上诉，请求撤销原审判决并维持第X号裁定。商标评审委员会的主要上诉理由是：原审判决认定事实及适用法律错误，奥珂制作所提交的证明原件及展览会宣传资料复印件等证据可以证明，奥珂制作所1994年就开始在中国在UV灯管、PCB曝光机和其他相关设备某造与销售领域使用“ORC”商标与商号，奥珂制作所对“ORC”商标的使用方式和使用范围足以对相关公众产生一定影响，使相关公众能够区分商品来源，争议商标应予撤销。第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
奥珂制作所的主要上诉理由是：原审法院未全面采纳商标评审程序中的证据，导致其认定事实不清和适用法律错误。本案两份证据虽然都是复印件，但其与王龙基的证明一并使用可以证明相关事实的真实性。华立企业股份有限公司和上海怡康贸易有限公司作为奥珂制作所的代理商，其销售、参展活动应视为被代理者的行为。“ORC”是奥珂制作所的商标和企业字号，奥珂制作所1994年以来在中国大陆地区使用了作为企业字号的“ORC”，也将“ORC”作为未注册商标进行了实际使用。
蔡某服从原审判决，并辩称：本案证据不能证明奥珂制作所在中国大陆地区在先使用了“ORC”商标并产生了一定影响，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
经审理查明：
争议商标（见下图）系第（略）号“ORC”注册商标，其申请日为1999年3月1日，申请人为深圳市凯世电子有限公司，获准注册日为2000年7月21日，核定使用于国际分类第11类的灯、非医用紫外线灯、空气净化杀菌灯、弧某、探照灯、舞台灯具、白炽灯、聚光灯、灯泡、漫射灯等商品。2003年10月28日，争议商标依法转让于蔡某。
争议商标（略）
2003年8月15日，奥珂制作所以争议商标违反《商标法》第三十一条的规定为由，对争议商标提出撤销注册申请。奥珂制作所认为，“ORC”系其商号和商标，在相关领域具有极高知名度，“ORC”产品早在1992年便进入中国。争议商标的注册人明知“ORC”为奥珂制作所所有，却在相同商品上申请注册与奥珂制作所商标完全相同的争议商标，其行为构成对申请人已经使用并有一定知名度的商标的恶意抢注，违反了《商标法》第三十一条的规定。同时，奥珂制作所向商标评审委员会提交了与本案有关的如下证据：
证据1、中国印刷电路行业协会秘书长王龙基于2003年4月22日出具的《证明》，主要内容为：日本x.LTD从1994年起即参加由中国印刷电路行业协会主办的中国电子电路展览会（x），注册展品为：其制造生产的UV灯管及PCB曝光机和其它相关设备。
证据2、第四届上海国际印刷电路工艺设备、电子材料展览会宣传资料复印件。在该宣传资料复印件中有如下文字记载：华立企业股份有限公司上海怡康贸易有限公司本公司主要代理日本ORC干膜曝光机、阻焊绿漆曝光机……。该宣传资料复印件后附有“ORC”曝光机系列产品宣传页复印件，在该宣传页复印件印有“总代理中国台湾香港”字样。
证据3、第五届国际印制电路工艺设备、电子材料展览会（中国•上海国际展览中心1996.3.24-3.27）宣传资料复印件，在该宣传资料复印件中有如下文字记载：华立企业股份有限公司上海怡康贸易有限公司本公司主要代理日本ORC干膜曝光机、阻焊绿漆曝光机……。
2009年6月29日，商标评审委员会经审查作出第X号裁定。商标评审委员会在该裁定中认定：奥珂制作所提交的中国印刷电路行业协会证明原件、第四届和第五届上海国际印制电路工艺设计、电子材料展览会宣传材料复印件等证据，可以证明其早在1994年就开始在中国在UV灯管、PCB曝光机和其他相关设备某造与销售领域使用“ORC”商号与商标，奥珂制作所对“ORC”标志的使用方式和范围足以对相关公众产生一定影响，使相关公众能够区分商品来源。争议商标“ORC”与奥珂制作所在先使用的“ORC”完全相同，两者并存于中国市场上，容易导致消费者混淆、误认。争议商标的注册违反了《商标法》第三十一条的规定。据此，商标评审委员会依照《商标法》第三十一条、第四十一条第一款、第二款和第四十三条的规定，裁定对争议商标予以撤销。
蔡某不服该裁定并向原审法院起诉，请求撤销第X号裁定。在原审法院审理过程中，商标评审委员会认可其在第X号裁定中系根据上述三份证据认定奥珂制作所对“ORC”商标具有在先使用行为，并认可其在商标评审程序中未核对上述证据2、3的原件，奥珂制作所亦明确表示无法提供上述两份证据的原件供法庭核对。
在二审诉讼中，奥珂制作所主张其向商标评审委员会提出的评审理由完整地包括了《商标法》第三十一条的全部内容，但无论是在一审还是二审诉讼中，在法庭询问下，商标评审委员会均始终坚持主张其系依据《商标法》第三十一条的前半段即“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”作出第X号裁定，而未审查争议商标是否属于《商标法》第三十一条的后半段即“不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”。
以上事实，有争议商标的商标档案、第X号裁定、奥珂制作所在评审程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
在本案二审诉讼中，奥珂制作所提交了八份新证据：
新证据一：中华人民共和国北京市中信公证处2010年7月1日出具的（2010）京中信内经证字X号公证书，用以证明华立企业股份有限公司和上海怡康贸易有限公司参加了全国印制电路行业协会于1995年4月11-14日举行的第四届上海国际印制电路工业设备、电子材料展览会和1996年3月24-27日举行的第五届上海国际印制电路工业设备、电子材料展览会，参展期间的相关宣传材料及产品上使用了“ORC”，其中记载华立企业股份有限公司和上海怡康贸易有限公司均是日本“ORC”品牌的代理商。
新证据二：经公证认证的奥珂制作所董事长桥本典夫于2010年8月18日出具的证词，其中记载桥本典夫自1992年以来一直担任奥珂制作所董事长，作为奥珂制作所代理商的华立企业股份有限公司和上海怡康贸易有限公司共同参加了全国印制电路行业协会于1995年4月11-14日举行的第四届上海国际印制电路工业设备、电子材料展览会，桥本典夫亲自参加该展览会并就奥珂制作所的“ORC”产品进行了相关说明和业务宣传。在二审庭审时，桥本典夫到庭作证，认可其书面证词并接受了法庭及各方当事人的询问。
新证据三：经公证认证的奥珂制作所员工白鸟智道于2010年8月17日出具的证词，其中记载白鸟智道于1994年6月6-10日接受奥珂制作所指派，参加了上海国际印制电路工业设备、电子材料展览会，白鸟智道在作为奥珂制作所代理商的华立企业股份有限公司和上海怡康贸易有限公司共同参加该展览会的展位上，就奥珂制作所的“ORC”产品进行了相关说明和业务宣传。在二审庭审时，白鸟智道到庭作证，认可其书面证词并接受了法庭及各方当事人的询问。
新证据四：经公证认证的台湾华立企业股份有限公司原销售负责人邱仁城于2010年出具的证词，其中记载邱仁城自1985年起在华立企业股份有限公司任职，华立企业股份有限公司与其子公司上海怡康贸易有限公司自1994年起成为奥珂制作所在华代理商，开始使用“ORC”商号及商标销售奥珂制作所的产品，两公司还共同参加了1994、1995、1996年上海国际印制电路工业设备、电子材料展览会，邱仁城亦以销售负责人的身份参加该展览会。在二审庭审时，邱仁城到庭作证，认可其书面证词并接受了法庭及各方当事人的询问。
新证据五：经公证认证的上海怡康贸易有限公司2010年8月5日出具的声明，其中记载上海怡康贸易有限公司系华立企业股份有限公司的子公司，奥珂制作所自1994年起授权上海怡康贸易有限公司为中国大陆的代理商，从事奥珂制作所“ORC”产品的推广宣传及销售等商业活动，上海怡康贸易有限公司参加了1994、1995、1996年上海国际印制电路工业设备、电子材料展览会。上述声明加盖了上海怡康贸易有限公司的印章某其法定代表人张瑞定的签字。在二审庭审时，张瑞定到庭作证，认可上述声明内容并接受了法庭及各方当事人的询问。
新证据六：经过公证认证的华立企业股份有限公司2009年度年报，其中记载华立企业股份有限公司控制了上海怡康贸易有限公司大部分股份，以此证明上海怡康贸易有限公司系华立企业股份有限公司的子公司。
新证据七：经过公证认证的华立企业股份有限公司2004年度年报，其中记载华立企业股份有限公司控制了上海怡康贸易有限公司大部分股份，以此证明上海怡康贸易有限公司系华立企业股份有限公司的子公司。
新证据八：声明、备某、销售合同、信用证、照片等证据，用以证明奥珂制作所“ORC”产品1995年及同年以前在中国的销售情况。
针对上述八份新证据，商标评审委员会认为，奥珂制作所在商标评审阶段提交的证据足以证明争议商标已经使用并具有一定影响，其二审新提交的证据只是对原证据的补强。蔡某认可上述新证据1-5的真实性，但新证据1中无使用“ORC”的曝光灯等商品，新证据2系奥珂制作所董事长桥本典夫的证词，其应为当事人陈述而不是证人证言，新证据3-5因出证人与奥珂制作所具有利害关系，其证言不能采用，新证据6—7与本案无关，不认可新证据8的真实性，奥珂制作所提交的八份新证据均未在商标评审阶段提交，不是商标评审委员会作出裁定的依据，这些证据也不能证明奥珂制作所的“ORC”作为商标或商号在中国大陆地区广泛使用并具有一定影响。
在本案二审诉讼中，蔡某提交了一份新证据：2009年9月30日发布并于2010年2月1日实施的GB/x—2009中华人民共和国国家标准《毛细管超高压汞灯》，其前言部分记载“本标准的起草单位：深圳市凯世光电科技有限公司、北京真空电子技术总公司。本标准主要起草人：蔡某、章某、王晓州、张健青。”蔡某以此证明其系中国曝光仪方面的国家级专家。商标评审委员会与奥珂制作所均认可该证据的真实性，但称无法确认该证据中的“蔡某”就是本案当事人蔡某，且该证据与本案无关。
本院认为，《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”本案原审诉讼中，商标评审委员会认可其在第X号裁定中系根据三份证据认定奥珂制作所对“ORC”具有在先使用行为，并认可其未审查证据2、3的原件，且商标评审委员会及奥珂制作所均未向原审法院提交证据2、3的原件，原审法院无法确定证据2、3的真实性、合法性及其与本案的关联性。鉴于证据1系中国印刷电路行业协会秘书长王龙基于2003年4月22日出具的《证明》，在无相关证据予以佐证的情况下，仅凭该《证明》本身不能证实其所称的事实确已发生。奥珂制作所提交的第四届及第五届上海国际印刷电路工艺设备、电子材料展览会的宣传资料无法证明奥珂制作所参加了上述展览会，亦不能证明奥珂制作所自1994年起已经将“ORC”作为企业字号在中国大陆地区进行使用。在商标评审委员会无法向原审法院提供有效证据证明第X号裁定合法性的情况下，原审法院以第X号裁定认定事实不清且适用法律错误为由作出的原审判决是正确的，两上诉人相应上诉理由不能成立，本院不予支持。鉴于原审法院已判决商标评审委员会重新作出裁定，故各方当事人在本案诉讼中提交的证据是否应采信及能否证明其主张，也应由商标评审委员会在重新审查时依法予以认定，本院亦不再审查。此外，本案奥珂制作所向商标评审委员会提起撤销申请时，其撤销理由既包括争议商标属于《商标法》第三十一条的前半段即“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的情形，也包括争议商标属于《商标法》第三十一条的后半段“不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的情形，即奥珂制作所向商标评审委员会提出的评审理由完整地包括了《商标法》第三十一条的全部内容。但商标评审委员会在本案诉讼中始终坚持主张其仅系依据《商标法》第三十一条前半段即“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定作出第X号裁定，而未审查争议商标是否属于《商标法》第三十一条后半段即申请商标注册“不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”，该主张是否与第X号裁定的内容相冲突，亦应由商标评审委员会在重新作出裁定时一并予以明确。
综上，鉴于奥珂制作所及蔡某均向本院提交了新证据材料，而这些新证据材料是否应采信及能否证明其主张，应由商标评审委员会在重新审查时依法予以认定，故本院对上诉人商标评审委员会及奥珂制作所的上诉请求均不予支持。原审判决在现有证据的基础上认定事实清楚，判决结果正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会与株式会社奥珂制作所各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
代理审判员刘某军
代理审判员李珊
二Ο一Ο年十一月十七日
书记员张见秋
