上诉人(原审被告)福州雅居日用品有限公司，住所地福州市X区X路宏杨新城X号楼X单元。

法定代表人王某，总经理。

委托代理人上官翰清，福建理争律师事务所律师。

委托代理人陈某海，福建理争律师事务所实习律师。

被上诉人(原审原告)林某甲，男，X年X月X日出生。

委托代理人成某某，男。

原审被告泉州新华都购物广场有限公司，住所地泉州市X区X路丰泽商城。

法定代表人陈某，董事长。

原审第某人漳州市金纺地毯工贸有限公司，住所地漳州市X区X幢X号。

法定代表人林某乙，经理。

委托代理人林某明，福建漳州泾渭明律师事务所律师。

上诉人福州雅居日用品有限公司（下称雅居公司）与被上诉人林某甲，原审被告泉州新华都购物广场有限公司（下称新华都公司）、原审第某人漳州市金纺地毯工贸有限公司（下称金纺公司）侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服泉州市中级人民法院(2011)泉民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成某议庭，公开开庭进行了审理。雅居公司的委托代理人上官瀚清、陈某海，林某甲的委托代理人成某某，金纺公司的委托代理人林某明到庭参加了诉讼。新华都公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原审法院查明：

2005年9月13日，原告林某甲对其所设计的“塑胶地毯（仿绒）”向国家知识产权局申请外观设计专利，2006年9月20日，国家知识产权局对原告林某甲设计的“塑胶地毯（仿绒）”授予了专利权，专利号为：ZL（略）X。林某甲也按规定缴纳专利年费，日前该发明专利尚处有效期间内。2008年11月21日，国家知识产权局专利信息中心针对本专利出具了检索报告，结论为未检索到可影响被检外观设计专利性的外观设计文献。

2010年底，原告发现被告新华都公司下属商店所销某的杜锐防滑垫已侵犯其专利权，遂于2011年1月提起本案诉讼。

庭审中，原告林某甲提供了其向被告新华都公司购买的杜锐齿纹防滑垫（出入平安），防滑垫标明的生产厂家为被告雅居公司。经比对，被控侵权产品与涉案专利，两者整体视觉效果上并无差别，基本相同。

另查，被告新华都公司销某的杜锐防滑垫系被告雅居公司提供的，对此雅居公司予以认可，但认为其销某的商品系向第某人金纺公司购买的，为此，要求追加金纺公司为本案共同被告参加诉讼。本院依法通知金纺公司为第某人参加诉讼。庭审中，金纺公司认为被控侵权产品并非其出售的，雅居公司主张产品系其提供没有依据，与事实不符。

原审法院认为：

涉案的“塑胶地毯（仿绒）”外观设计专利（专利号为ZL（略）X）合法有效，依法受法律保护。被告雅居公司生产并由被告新华都公司销某的杜锐防滑垫与涉案专利相似，二被告的生产、销某行为已构成某原告林某甲专利权的侵害，依法应承担相应的民事责任。被告雅居公司主张该产品来自于第某人金纺公司，金纺公司予以否认，雅居公司对此并未提供充分确实的证据支持其主张，其辩解于事实不符，不予采信。由于被告新华都公司已提供侵权产品的合法来源，依照有关法律规定可免除赔偿责任，故本院对原告要求其承担赔偿责任不予支持，但被告新华都公司仍应承担停止侵权的民事责任。原告要求被告就侵权行为登报向其赔礼道歉，但赔礼道歉作为一种责任形式，主要适用于侵犯人身权、商誉权等情形，而专利权是一种财产权，侵犯专利权不涉及上述权利问题，其侵权责任形式主要为停止侵权行为、赔偿损失，故对原告请求判令被告赔礼道歉不予支持。

综上，原告林某甲要求被告雅居公司停止侵权、赔偿损失等请求符合法律规定，予以支持。本案中，因原告的实际损失和被告雅居公司因侵权行为所获得的非法利润均不能确定，故本案应依据《中华人民共和国专利权法》规定的定额赔偿方式确定赔偿额。赔偿数额的确定将根据被告的侵权行为的性质及持续时间、被告的主观过错及原告为制止侵权行为支付的合理费用等因素，予以综合考虑。

原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第某条、第某、第某五条第某款第（一）、（六）项、第某款、《中华人民共和国专利法》第某一条第某款、第某十九条第某款、第某十条、第某十五条、第某十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第某十四条第某款之规定，判决：一、被告泉州新华都购物广场有限公司应立即停止对原告林某甲专利号为ZL（略）X“塑胶地毯（仿绒）”之外观设计专利权的侵害；停止销某侵权产品并销某侵权产品；二、被告福州雅居日用品有限公司应立即停止对原告林某甲专利号为ZL（略）X“塑胶地毯（仿绒）”之外观设计专利权的侵害；停止生产、销某侵权产品并销某侵权产品；三、被告福州雅居日用品有限公司应于判决生效之日起七日内赔偿原告林某甲经济损失50,000元；四、驳回原告林某甲的其他诉讼请求。

本案一审受理费4,300元，由原告林某甲负担300元，被告泉州新华都购物广场有限公司负担1,000元，被告福州雅居日用品有限公司负担3,000元。

原审宣判后，雅居公司不服，向本院提起上诉。

雅居公司上诉请求：1、撤销某审判决第某、三项，依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。

其主要理由是：原审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应当予以撤销。一，上诉人提供的证据证明，上诉人所销某的产品来源于第某人福建省漳州市金纺地毯工贸有限公司。上诉人与第某人是长期合作伙伴，分别于2010年6月10日、2010年9月25日、2010年11月5日和2011年1月6日从第某人处购买产品，所销某的产品有合法来源。第某人的否认并不能改变上述事实，一审判决以第某人否认该事实就否定上诉人的证据，并不予认定，显然是错误的。二，我国《专利法》第某十三条第某款规定“为生产经营目的使用或者销某不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任”。上诉人所销某的产品系从第某人福建省漳州市金纺地毯工贸有限公司处购买，上诉人的买卖行为有合法来源，依法不承担赔偿责任。一审判决没有按照法律规定判决，显然是错误的。三，一审判决上诉人赔偿原告林某甲经济损失5万元没有事实和法律依据，这一判决金额显然是一审判决的主观臆断，依法不能成某。

林某甲答辩称：一审判决事实清楚，证据确凿，应予维持。一审审理过程中已经清楚确认了上诉人的产品背面的商标标识是青岛一家公司的，没有证据证明被控侵权产品来源于第某人。一审判赔5万元也是合理的。

金纺公司答辩称：一，首先，第某人与上诉人之间并没有生意往来。第某人从未向上诉人出售过本案中被控侵权产品。上诉人也未能提供确实充分的证据证实本案被控侵权产品就是第某人生产的产品抑或是向第某人购买的产品。相反，本案中被控侵权产品的生产厂家为上诉人自身。而且被控侵权产品背面的注册商标标志所有权人也并非是第某人，而属青岛的公司。其次，上诉人在仅凭一份所谓的第某人的“出货单”也无法证实其主张。在该份证据中，并没有第某人盖章确认，或是第某人负责销某的人员签名确认。第某人也从未向上诉人提供过此种货物，该份证据系上诉人擅自杜撰的，真实性无法确认，不能认定。该份所谓的“出货单”上载明的发货日期为2011年1月6日，但被上诉人却早在2010年12月27日购买到了被控侵权产品。可见，在发货之前，被控侵权产品就在市场上流通了。产品先流通，后才发货，明显违背常理。为此，根本不可能像上诉人主张的被控侵权产品系源自第某人。上诉人提供的其他几份所谓的“出货单”，系在原审庭审过后提供的，已超过法定期限，又不属于新证据，且该组证据的真实性、合法性也无法确认，与本案也不具有关联性。二，第某人销某的地毯是全部向权利人购买的专利产品，根据专利法相关规定，不构成某利侵权。第某人已在法定期限内提供确实充分的证据证实，第某人销某的产品就是被上诉人的专利产品。原审庭审过程中，各方当事人对第某人所提供的证据的合法性、真实性和关联性均予以认可。综上，上诉人无法提供确实充分的证据证实其主张的事实，应对此承担举证不能的后果。

本院经审理查明，原审法院认定的事实基本属实。

本院另查明，雅居公司在原审中有提供两组证据。第某组证据是案外人福建省福州利民运输公司的运单，运单共四张，加盖有“福州利民货运中转站”印章。运单出具时间分别为2011年1月6日、2010年11月5日、2010年9月25日和2010年6月10日。运单上注明的货物名称均为“地垫”，到货单位(收货人)为“福州王某”，送货单位为“漳州金纺”。第某组证据是打印的出货单，共四张，打印单位为“福建省漳州市金纺地毯工贸有限公司”，三张出货单上注明货物品名为“齿纹”，一张注明为“3G-4”。出货单与物流公司运单在时间上一一对应，货物金额亦均相符。

本案一审的立案时间为2011年1月6日。雅居公司的营业执照上注明的经营范围为“门垫、地毯....建筑材料批发、代购代销”。金纺公司的营业执照上注明的经营范围为“地毯加工....地毯的批发零售”。林某甲在新华都公司购买到的被控侵权产品的产品条形码显示产品名称为“齿纹防滑垫”。

本院认为：

本案的争议焦点在于雅居公司提供给新华都公司销某的被控侵权产品“齿纹防滑垫”是否有合法来源及应由谁承担相应的法律责任。

上诉人雅居公司提供了由案外人福州利民运输公司出具的四张物流运单，运单上均加盖利民运输公司中转站印章，且出具的时间均在本案一审立案之前，其真实性可以确认。雅居公司还提供了四张出货单，出货单的出具时间及货物金额与四张物流运单均一一对应并相互吻合，虽然该出货单上没有加盖金纺公司的印章，但与物流运单可以相互印证，在没有相反证据的情况下，可以确认四张出货单系由金纺公司出具给雅居公司的。因此，可以确认金纺公司与雅居公司之间存在生意往来，金纺公司有通过物流公司向雅居公司发送过四次货物。故金纺公司辩称与雅居公司从未发生生意往来的主张不能成某。

金纺公司出具的出货单上有三张注明货物品名为“齿纹”，而与出货单相对应的四张物流运单上注明的货物名称均为“地垫”，因此可以确认金纺公司发送给雅居公司的货物中有三批货物为“齿纹地垫”。而被控侵权产品的条形码上显示产品名称也为“齿纹防滑垫”，与金纺公司出具的出货单和物流公司出具的物流运单上注明的货物名称也相一致。另外，根据雅居公司的营业执照注明的经营范围，雅居公司仅是一家工贸公司，并没有能力生产地垫。因此，在没有相反证据的情况下，足以认定本案被控侵权产品系由金纺公司销某给雅居公司的。《中华人民共和国专利法》第某十条规定：为生产经营目的使用、许诺销某或者销某不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。现雅居公司提供的证据能够证明其以基本合理的价格进货，主观上不知道也无法知道该产品涉嫌侵权，故依照法律规定，雅居公司销某给新华都公司的被控侵权产品有合法来源，可不承担赔偿责任。原审认定雅居公司生产、销某专利侵权产品，应承担赔偿责任不当，本院予以纠正。但雅居公司和新华都公司由于未经许可销某专利侵权产品，仍应承担停止侵权的民事责任。

由于本案原审中金纺公司作为第某人参加诉讼后，林某甲并未变更其诉讼请求，要求金纺公司承担侵权责任。因此，根据查明的事实，虽然可以确认本案被控侵权产品来自于金纺公司，但林某甲可通过另案诉讼的方式向金纺公司主张侵权责任。综上，依据《中华人民共和国专利法》第某十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第(二)项之规定，判决如下：

一、维持泉州市中级人民法院(2011)泉民初字第X号民事判决第某项、第某项；

二、变更泉州市中级人民法院(2011)泉民初字第X号民事判决第某项为：福州雅居日用品有限公司应立即停止对林某甲专利号为ZL（略）X“塑胶地毯（仿绒）”之外观设计专利权的侵害；停止销某侵权产品并销某侵权产品；

三、撤销某州市中级人民法院(2011)泉民初字第X号民事判决第某项；

本案一审受理费4300元，由林某甲负担3000元，泉州新华都购物广场有限公司和福州雅居日用品有限公司各负担650元。本案二审受理费1050元由福州雅居日用品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长陈某龙

代理审判员陈某和

代理审判员蔡伟

二0一一年十一月日

书记员张丹萍

附：相关法律条文：

《中华人民共和国专利法》第某一条第某款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销某、销某、进口其外观设计专利产品。

第某十条为生产经营目的使用、许诺销某或者销某不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销某判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；