上诉人（原审原告）谢某

委托代理人林某某

上诉人（原审被告）广西日报社（广西日报传媒集团）,委托代理人李峻峰

委托代理人骆某某

上诉人谢某因与上诉人广西日报社劳动争议纠纷一案，不服南某市X区人民法院（2008）青民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年6月7日受理后，依法组成合议庭，于2011年7月12日公开开庭审理了本案。上诉人谢某及其委托代理人林某某，被上诉人广西日报社的委托代理人李峻峰、骆某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院审理查明：广西日报社自1995年创办《南某早报》以来即开始自办报刊发行。由广西日报社下属的报刊发行中心向各发行站和发行分站分配发行任务，再由各发行分站在社会上组织发行员具体进行报纸的征订和发送工作。2005年5月，广西日报社在报刊发行中心的基础上，组建南某物流有限责任公司，继续承担原发行中心的业务。谢某于1995年10月起在广西日报社所属的白苍岭发行站、西乡塘发行站做发行员，谢某在担任发行员期间广西日报社没有为其办理过招工手续，双方也没有签订劳动合同。谢某每天的工作是凌晨4点到发行站领取报纸，分送到各订户家中。在报刊收订期间，送完报纸还要在居民区摆台或挨家挨户上门收订报纸。个人收订的报纸由个人分送，属于自订自送。所有发行员组成若干个小组，各小组轮流每10天由一个小组提前1小时即凌晨3点到发行站卸报，由站长将报纸分发到各小组，再由各小组分发到各发行员。谢某的收入按所收订和分送的报纸数量计算，收订和分送报纸越多收入越高。若谢某收订的报刊数量太少，其平均月收入达不到南某市最低工资标准，发行站将取消其发行员资格，其收订的报纸将分配给其他发行员分发。谢某担任发行员期间广西日报社没有为其办理社会保险手续和缴纳社会保险费。

2008年1月，广西日报社要求报刊发行中心的全体发行员与“广西南某物流有限责任公司”签订《非全日制用工合同书》，谢某认为广西日报社单方解除劳动关系，双方为此发生争议，广西日报社不再安排谢某工作，谢某遂向广西壮族自治区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认谢某、广西日报社之间从1995年10月起形成劳动关系，广西日报社与谢某签订符合劳动法规定的劳动合同；2、广西日报社依法为谢某办理从1995年10月起至本案裁决生效并执行完毕之日的养老、失某、医疗等社会保险；3、广西日报社补发拖欠谢某1995年10月起至2007年12月双休日加班费60166.40元、1996年1月至1999年12月国家法定休假日加班费856.80元、2000年1月至2007年10月国家法定休假日加班费3998.40元，加发经济补偿金16255.40元（按拖欠加班费25%计），赔偿金162554元（按拖欠加班费和经济补偿金二倍计）；4、广西日报社补发拖欠谢某2007年12月份的工资1200元，经济补偿金300元（按拖欠工资25%计），赔偿金300元（按拖欠谢某工资和经济补偿金二倍计）；2007年12月份提成工资240元，经济补偿金60元（按拖欠工资25%计），赔偿金600元（按拖欠工资和经济补偿金二倍计），逐月计至裁决书生效执行完毕时止；5、谢某按广西日报社要求自2008年1月21日开始移交工作后待岗，待岗期间不需要每天回单位西乡塘发行一站签到报到；6、广西日报社自用工之日起满一年不与谢某订立书面劳动合同，视为广西日报社与谢某已订立无固定期限劳动合同；7、广西日报社自用工之日起超过一个月不满一年未与谢某订立书面劳动合同，依法应当从2008年1月向谢某每月支付二倍工资2880元（按2007年基本工资标准1440元二倍计），经济补偿金720元（按拖欠工资25%计），赔偿金7200元（按拖欠工资和经济补偿金二倍计），逐月计至裁决书生效执行完毕时止；8、广西日报社支付拖欠、停发谢某2007年12月至2008年2月3个月工资7200元、经济补偿金1800元及赔偿金18000元；9、广西日报社支付拖欠谢某2007年12月10日至2008年1月10日月度订报提成工资3264元（《当代生活报》14份，12元/份；《医药星期三》4份，9元/份；《广西日报》306份，10元/份）；经济补偿金816元（按拖欠提成工资25%计），赔偿金8160元（按拖欠谢某提成工资和经济补偿金二倍计）；10、广西日报社支付拖欠谢某发行2007年度征订《南某早报》、《当代生活报》的提成工资1524.72元（《南某早报》155.40份，8.6元/份；《当代生活报》52.3份，3.6元/份）；经济补偿金381.18元（按拖欠提成工资25%计），赔偿金3811.80元（按拖欠谢某提成工资和经济补偿金2倍计）。在仲裁审理过程中，谢某2007年度的征订报刊劳务费提成、2007年12月和2008年1月的报刊投递费等，谢某已签字领取。广西壮族自治区劳动争议仲裁委员会于2008年6月26日作出桂劳仲案字[2008]第X号仲裁裁决书，认定谢某、广西日报社之间不存在劳动关系，驳回了谢某的申诉请求。谢某不服该裁决，遂诉至法院，请求法院判令：1、确认谢某与广西日报社之间从1995年10月起形成劳动合同法调整的劳动关系。2、确认广西日报社自用工之日起满一年不与谢某订立书面劳动合同，视为广西日报社与谢某已订立无固定期限劳动合同。3、确认广西日报社自用工之日起超过一个月不满一年未与谢某订立书面劳动合同，依法应当从2008年1月向谢某每月支付二倍工资2880元（按2007年基本工资标准1440元二倍计），逐月计至签订书面劳动合同为止。4、裁令广西日报社依法为谢某办理1995年10月至本案裁决生效并执行完毕之日止养老、失某、医疗、三项的社会保险。5、责令广西日报社补发拖欠谢某1995年10月至2007年12月双休日加班费60166.4元（按每年52周某12年8周，平均月工资500元21天工作日计）；1996年1月至1999年12月“元旦”、“五一”和“十一”法定休假日加班费856.80元（每年3天，按工资三倍计）、2000年1月至2007年10月“元旦”、“五一”和“十一”法定休假日加班费3998.40元（每年7天，按工资三倍计）；加发经济补偿金16255.40元（按拖欠加班费25%计），赔偿金162554元（按拖欠加班费和经济补偿金二倍计）。6、责令广西日报社支付拖欠谢某2007年12月10日至2008年1月10日月度订报提成工资3264元（《当代生活报》14份，12元/份；《医药星期三》4份，9元/份；《广西日报》306份，10元/份）；经济补偿金816元（按拖欠提成工资25%计），赔偿金8160元（按拖欠谢某提成工资和经济补偿金二倍计）。7、责令广西日报社支付拖欠谢某发行2007年年度征订《南某早报》、《当代生活报》的提成工资1524.72元（《南某早报》155.4份，8.6元/份；《当代生活报》52.3份，3.6元/份）；经济补偿金381.18元（按拖欠提成工资25%计），赔偿金3811.80元（按拖欠谢某提成工资和经济补偿金2倍计）。8、责令广西日报社补发拖欠谢某2007年12月份的工资1200元（南某早报、当代生活报及广西日报），经济补偿金300元（按拖欠工资25%计），赔偿金3000元（按拖欠谢某工资和经济补偿金二倍计）；2007年12月份提成工资240元，经济补偿金60元（按拖欠工资25%计），赔偿金600元（按拖欠工资和经济补偿金二倍计）。9、责令广西日报社支付拖欠谢某2008年1-6月份工资17280元（按2007年基本工资标准1470元二倍计），经济补偿金4320元（按拖欠工资25%计），赔偿金43200元（按拖欠工资和经济补偿金二倍计）。10、广西日报社支付拖欠谢某1995年10月至2007年12月份的加班工资29200元（每天加班二小时每月按200元计，共12年3个月），经济补偿金7300元（按拖欠每月加班工资25%计），赔偿金73000元（按拖欠每月加班工资和经济补偿金二倍计）。

一审法院认为：关于谢某的第一、二、三项诉请，双方主要争议的问题是谢某与广西日报社之间是否存在劳动关系，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]X号）第二条规定：用人单位与劳动者没有签订劳动合同，认定双方存在劳动关系参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳社会保险费记录；（二）工作证或服务证；（三）招工招聘登记表、报名表；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言。谢某接受广西日报社单位的管理，从事广西日报社单位组织、指挥和监督管理的工作，从广西日报社单位领取劳动报酬，应受劳动法所产生的法律关系约束。谢某、广西日报社之间具有身份上的从属性，首先，谢某作为发行员需持证上岗，广西日报社发放给谢某的工作牌上注明了谢某是其单位的发行员，有职工编号，并且在注意事项里说明：“本证只限于本人使用”、“持证人离任或被解职时，必须将本证交回”等，表现出人身依附关系；其次，谢某接受每天考勤，分工明确、职责明细，谢某代表广西日报社接受客户的投诉处罚、为客户“天天订报、时时服务”；再次，谢某接受广西日报社单位的考评、考核，广西日报社以单位的名义表彰谢某为“先进发行员”、向谢某发放生活困难补助费等。谢某、广西日报社之间固定的、持续性的用工关系已经长达十二年，符合劳动关系的特征。根据劳动部制定的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，从谢某、广西日报社之间的人身依附关系及监督管理关系综合考量，并结合谢某工作的性质及报酬的构成，确认谢某、广西日报社之间从1995年10月起形成事实上的劳动关系。至于广西日报社认为发行员收订和分送报纸可由其亲友或其他人员代劳，谢某、广西日报社之间属于劳务关系的问题，实质上可以“代劳”并非认定劳务关系的充分条件，谢某虽然可以请人代劳完成收订和分送报纸的工作，但仍需要向报社请假，双方之间符合劳动关系的特征。关于谢某要求广西日报社支付自用工之日起超过一个月未与谢某订立书面劳动合同的双倍工资的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法》第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行。”从2008年1月1日起计算，最早至2008年2月1日才符合第八十二条规定的“超过一个月”，即谢某最早应从2008年2月1日起要求二倍工资。现谢某要求广西日报社从2008年1月起支付二倍工资，不符合法律规定，不予支持。谢某自2008年1月21日起移交工作后，没有再为广西日报社提供劳动，谢某不应取得劳动报酬，故谢某要求此期间的二倍工资不予支持。关于是否应签订无固定期限劳动合同的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定及第九十七条第二款“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”的规定，虽然广西日报社没有与谢某签订书面劳动合同，但是《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起实施，距谢某申诉时未满一年，故谢某要求确认广西日报社与谢某已订立无固定期限劳动合同的请求没有事实依据，不予支持。

关于谢某的第四项诉请：关于谢某要求广西日报社为其办理养老、失某、医疗的社会保险的问题，社会保险费的缴交属于社会保险行政部门处理的范畴，故不予处理。谢某可在本判决生效后，向社会保险机构申请补办，是否予以补办由社会保险机构决定。

关于谢某的第五、十项主张广西日报社支付1995年10月至2007年12月期间工作日加班费及双休日加班费的诉请，《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周某作时间不超过四十四小时的工时制度。”《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”谢某要求工作日及双休日的加班费，由于谢某未能提供证据证明其每日工作时间超过八小时、平均每周某作时间超过四十四小时，谢某对此应承担举证不能的责任。故谢某要求广西日报社支付工作日及双休日的加班费，证据不足，不予支持。对于谢某要求广西日报社支付法定休假日的加班费的问题，因广西日报社作为报刊发行中心，法定休假日不停刊，谢某作为发行员必须承担发送报纸的工作，故谢某主张1996年1月至1999年12月“元旦”、“五一”和“十一”法定休假日加班费856.8元（每年3天，按工资300%计）、2000年1月至2007年10月“元旦”、“五一”和“十一”法定休假日加班费3998.4元（每年7天，按工资的300%计），以及该拖欠该加班费的经济补偿金1213.8元（按法定休假日加班费4855.2元的25%计），予以支持。至于谢某主张该加班费的赔偿金问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。谢某要求广西日报社加付赔偿金应先由相关劳动行政部门处理，故不在本案中处理。

至于谢某的第六、七、八项诉请，在仲裁审理中，谢某签字确认已领取了2007年度的征订报刊劳务费提成、2007年12月和2008年1月的报刊投递费等，故谢某上述各项诉请属于重复主张，不予支持。

关于谢某的第九项诉请，谢某自2008年1月21日起移交工作后没有为广西日报社提供劳动，则不应取得劳动报酬，故谢某要求广西日报社支付2008年1-6月份期间的工资、经济补偿金、赔偿金的请求，不予支持。

关于谢某的诉请是否已经过两年的诉讼时效的问题，本案系劳动争议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，故谢某申请仲裁之日系劳动争议发生之日，广西日报社主张谢某的诉请超过两年的诉讼时效没有法律依据，不予采信。

综上所述，本案经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条、第八十五条、第九十八条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]X号）第二条之规定，判决：一、谢某与广西日报社之间从1995年10月起存在事实上的劳动关系；二、广西日报社支付谢某从1996年1月至1999年12月“元旦”、“五一”和“十一”法定休假日加班费856.80元、从2000年1月至2007年10月“元旦”、“五一”和“十一”法定休假日加班费3998.40元、经济补偿金1213.80元；三、驳回谢某要求确认谢某、广西日报社双方已订立无固定期限劳动合同的诉讼请求；四、驳回谢某谢某要求广西日报社支付未签订书面劳动合同的双倍工资及经济补偿金的诉讼请求；五、驳回谢某要求广西日报社支付工作日及双休日的加班工资及经济补偿金的诉讼请求；六、驳回谢某要求广西日报社支付提成工资及经济补偿金的诉讼请求。本案案件受理费10元，由广西日报社负担。

上诉人谢某不服一审判决上诉称：劳动法在1995年1月1日施行后，劳动部制定了《关于贯彻执行