湖南某永兴县人民法院

刑事判决书

（2011）永刑初字第X号

公诉机关湖南某永兴县人民检察院。

被告人张某，男，42岁，汉族，农民；因犯非法经营罪于2010年8月23日被宜章县人民法院判处有期某刑六年，并处罚金二十万元。现羁押于永兴县看守所。

辩护人谭某某，湖南某源律师事务所律师。

被告人陈某甲，男，48岁，汉族，农民；因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2011年3月24日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于永兴县看守所。

被告人李某乙，男，39岁，汉族，工人；因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2011年5月13日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押于永兴县看守所。

被告人杨某，男，35岁，汉族，农民；因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2011年7月8日被广东省肇庆市怀集县公安局城南某出所抓获，同年7月12日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。羁押于永兴县看守所。

辩护人陈某丙、李某乙，湖南某鸥律师事务所律师。

被告人陈某丁，男，35岁，汉族，农民；因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2011年4月28日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕，同年8月30日经永兴县人民检察院决定取保候审，同年11月1日经本院决定取保候审。

湖南某永兴县人民检察院以湘永检刑诉（2011）X号起诉书指控被告人张某、李某乙、陈某甲、杨某、陈某丁犯非法经营罪，于2011年11月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员阳海盛担任审判长、审判员罗利桃与人民陪审员罗淑萍参加的合议庭，代理书记员李某乙担任记录，于2011年11月16日公开开庭审理了本案（公诉机关以补充侦查为由，于2011年11月18日建议延期某理本案，于同年12月16日提请恢复审理）。永兴县人民检察院代理检察员王薇，被告人张某及辩护人谭某某、被告人杨某及辩护人陈某丙、李某乙和被告人李某乙、陈某甲、陈某丁均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

经审理查明：

2007年8月份，被告人张某、李某乙共谋加工生产假烟，约定由张某负责提供生产假烟的机器、技术工人、原辅材料及回收假烟支，李某乙一方负责租赁场地及加工生产假烟支。李某乙回宜章后，便找到同案人李某戊、李某乙（均另案处理）商议合伙做假烟。随后，李某戊打电话给被告人陈某甲，要陈某甲在永兴县找个隐蔽的地方做假烟，陈某甲表示同意，不久，陈某甲告知李某戊厂房已经找到。几天后，李某戊、李某乙、李某乙赶到油市镇，陈某甲带李某戊等人首先找到油市X村陈某甲的鞭炮厂仓库，因此地人多，陈某甲又找到被告人陈某丁的养猪场，并以每个月5000元钱租用该养猪场用于生产假烟。后李某戊等人商议由李某戊、李某乙各筹集23000元给李某乙负责联系生产假烟机器。生产假烟过程中由李某乙负责生产，李某乙负责加工费的收付，陈某甲则负责本地厂房的安全。四五天后，李某戊、李某乙、李某乙先期某到陈某甲家里，由李某乙联系张某，张某将做假烟的机器运至油市镇，并派来了安装、调试机器的师傅，约一个星期，机器组装好，做假烟的原辅材料（有烟丝、烟纸、胶水、大纸箱、过滤嘴等）也从广东运至油市镇，一部分原辅材料由陈某甲、李某戊、李某乙、李某乙等人转运至陈某丁养猪场内，一部分原辅材料存放在刘某华的鞭炮厂。随后，张某安排了被告人杨某等人协助烟支生产等事项。2008年1月9日，永兴县烟草局联合公安、工商等部门将养猪场这一制假窝点捣毁，砸毁生产假烟的卷烟接嘴机一台，从现场缴获烟丝1400公斤、各类品牌烟支58件、卷烟纸400公斤。被告人李某乙、杨某及同案人李某戊、李某乙闻讯逃跑。期某，该窝点先后加工生产了“软白沙”、“相思鸟”、“红双喜”、“中华”、“红山茶”、“七匹狼”等品牌的假卷烟，李某乙等人从张某方获得加工费6万余元，张某赚取差价5400元，陈某丁获得租金5000元，杨某获得工资500元。经永兴县价格认证中心鉴定，缴获的烟丝、烟支货值为122132元。

2008年4月份左右，被告人陈某甲见风声已过，便将砸坏的卷烟接嘴机及未被查处的存放在刘某华鞭炮厂的原辅材料等物，搬运至陈某甲的鞭炮厂继续生产假烟。2008年5月21日，永兴县烟草部门联合公安、工商等部门查处该制假窝点，并当场缴获卷烟接嘴机一台、烟丝2400公斤、“软白沙”、“相思鸟”、“月兔”烟支共245万支、卷烟纸1200公斤。经永兴县价格认证中心鉴定，缴获的卷烟接嘴机价值为127500元，烟丝价值9600元，烟支价值283113元。

案发后，被告人陈某丁于2011年4月28日上午经永兴县公安局治安大队民警电话通知到油市派出所接受讯问，并如实供述了自己的罪行。

另查明，被告人张某因犯非法经营罪与2010年8月23日被宜章县人民法院判处有期某刑六年，并处罚金二十万元，刑期某2010年1月28日起开始计算。

上述事实，被告人张某、陈某甲、李某乙、杨某、陈某丁在开庭审理过程中亦无异议，且有同案人李某戊的供述，证人陈××、谢××、杨××、谢××、杨××、杨××、陈××、张××、陈××、郭××、李××的证言，永兴县价格认证中心永价认字（2008）第236、X号价格认证结论书及情况说明，现场检查（勘验）笔录、现场方位示意图及照片，指认、辨认笔录，由陈某明提供的用电情况，湖南某宜章县人民法院（2010）宜刑初字第X号刑事判决书，被告人陈某甲、陈某丁、李某乙、杨某抓获经过、陈某丁到案情况说明及五被告人的户籍证明等证据证明，足以认定。

在本案审理过程中，被告人杨某通过亲属将赃款500元退缴国库。

关于各被告人在共同犯罪中的作用和地位问题。经查，被告人张某与李某乙共谋加工假烟，再由李某乙与同案人李某戊、李某乙通过被告人陈某甲找到被告人陈某丁的养猪场作为加工假烟的场地，被告人张某、李某乙、陈某甲对各自的分工进行了约定。被告人陈某丁明知陈某甲等人租用养猪场的目的是用于加工假烟，为谋取利益，仍将养猪场出租给陈某甲等人；被告人杨某明知到陈某丁养猪场打工系加工假烟，为赚取工资，仍从广西老家组织人员前往永兴县X镇陈某丁的养猪场协助假烟的生产事项。可见，被告人张某、李某乙、陈某甲在共同犯罪中，均起主要作用，均系主犯；被告人陈某丁、杨某在共同犯罪中，均起辅助作用，均系从犯。对被告人张某的辩护人提出张某是从犯的辩护意见，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。

关于卷烟接嘴机的价值是否应计入犯罪数额的问题。根据《中华人民共和国烟草专卖法》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，烟草专用机械属于烟草专卖品的范畴。因此，在本案中应将卷烟接嘴机的价值计入假烟制品的总价值。对被告人张某的辩护人提出张某的犯罪数额应扣除机器价值的辩护意见，本院不予采纳。

关于被告人张某的辩护人提出本案应定性为非法生产、销售伪劣产品罪，2008年5月被查获的假烟应认定为犯罪未遂的辩护意见。经查，被告人张某及其同伙违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证，实际非法经营烟草专卖品，系非法经营罪的犯罪既遂，张某经与被告人李某乙联系，积极联系客户，提供生产假烟的原辅材料，赚取差价，作用积极，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚，对该辩护意见，本院不予采纳。关于被告人杨某的辩护人提出杨某认罪态度好，应当免予刑事处罚的辩护意见。经查，被告人杨某在共同犯罪中所涉及的非法经营数额已超过法律规定的情节特别严重的数额标准，其行为具有较大的社会危害性，依法不能认定为情节轻微，应当予以刑事处罚，该辩护意见，本院不予采纳。

本院认为，被告人张某、李某乙、陈某甲、杨某、陈某丁违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人张某、李某乙、陈某甲起主要作用，均系主犯，应按照所参与的全部犯罪处罚；被告人杨某、陈某丁起辅助作用，均系从犯，对其应予减轻处罚。被告人张某、李某乙、陈某甲、杨某能如实供述自己的罪行，认罪态度好，系坦白，对其均可以从轻处罚。被告人陈某丁在案发后，经传唤，主动到公安机关接受讯问，并如实供述自己的罪行，系自首，对其可减轻处罚；根据被告人陈某丁的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，对其适用缓刑，确实不致再危害社会。被告人张某曾因犯非法经营罪被判刑后，在刑罚执行完毕以前，发现其还有同种漏罪没有判决，对其应予并罚。综上，对被告人张某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条的规定，对被告人李某乙适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四的规定，对被告人陈某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，对被告人杨某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，对被告人陈某丁适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条、第七十二条第三款、第七十三条第二、三款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（一）项的规定，分别判决如下：

一、被告人张某犯非法经营罪，判处有期某刑五年，并处罚金人民币十万元；前犯非法经营罪，判处有期某刑六年，并处罚金人民币二十万元，合并后，决定执行有期某刑九年，并处罚金人民币三十万元；

二、被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期某刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；

三、被告人李某乙犯非法经营罪，判处有期某刑五年，并处罚金人民币十万元；

四、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期某刑六个月，并处罚金人民币一万元；

五、被告人陈某丁犯非法经营罪，判处有期某刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；

六、追缴被告人杨某的违法所得人民币五百元、被告人陈某丁的违法所得人民币四千六百元，继续追缴被告人李某乙的违法所得人民币一万六千元、被告人张某的违法所得人民币五千四百元，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南某郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。

审判长阳海盛

审判员罗利桃

人民陪审员罗淑萍

二○一一年十二月二十三日

代理书记员李某乙

附相关法条：

《中华人民共和国刑法》

第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期某刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期某刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期某、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期某内。

第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期某刑的以外，应当在总和刑期某下、数刑中最高刑期某上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期某刑总和刑期某满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期某三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期某内一次或者分期某纳。期某不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期某刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周某的人、怀孕的妇女和已满七十五周某的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期某内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期某为原判刑期某上一年以下，但是不能少于二个月。

有期某刑的缓刑考验期某为原判刑期某上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期某，从判决确定之日起计算。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》

第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡X组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。

并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。

犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。

（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。

犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。

共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。

犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百六十二条在被告人最后陈某后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：

（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；

（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；

（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。