上诉人（一审被告）尉氏县X镇卫生院。

法定代表人李某，该院院长。

委托代理人赵某丙，该单位职工。特别授权。

委托代理人李某舟，河南循规律师事务所律师。特别授权。

被上诉人（一审原告）钟某

委托代理人朱新勇，河南循规律师事务所律师。特别授权。

一审第三人郑州大学第一附属医院。

法定代表人阚某，该院院长。

委托代理人苏铭，北京市大成律师事务所郑州分所律师。特别授权。

一审第三人中国人民解放军第一五五医院。

法定代表人郭某丁，该院院长。

委托代理人韩某杰，河南顺河律师事务所律师。特别授权。

一审第三人尉氏县成人中等专业学校附属医院。

法定代表人韩某，该院院长。

委托代理人刘某某，该单位职工。

钟某因与尉氏县X镇卫生院（以下简称水坡卫生院）及第三人郑州大学第一附属医院（以下简称郑大一附院）、中国人民解放军第一五五医院（以下简称一五五医院）、尉氏县成人中等专业学校附属医院（以下简称尉氏成人中专附属医院）医疗损害赔偿纠纷一案，于2009年12月30日诉至尉氏县人民法院。该院于2011年5月19日作出（2011）尉民初字第X号民事判决。水坡卫生院不服，上诉至本院。本院受理后依法组成合议庭对此案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，钟某因右手腕处囊肿，于2006、2007、2008、2009先后四年在水坡卫生院、一五五医院、郑大一附院、尉氏成人中专附属医院进行手术治疗，2010年1月14日钟某因右腕桡神经损伤致右拇指功能完全丧失被鉴定为七级伤残。经司法鉴定，一五五医院、郑大一附院、尉氏成人中专附属医院在诊疗过程中无过失行为，水坡卫生院不能证明其诊疗行为不存在过错及与钟某损害后果不存在因果关系。另查明，钟某因治疗病情已实际支出费用：医疗费7800元、鉴定费650元、交通费231元，共计8681元。郑大一附院、一五五医院、尉氏成人中专附属医院、水坡卫生院各支出鉴定费1000元。

一审法院认为，医疗行为中，医疗机构存在过错且对患者的损害后果具有因果关系的，应承担赔偿责任，患者自身亦有过错的，根据公平原则，由双方对责任进行分担。水坡卫生院因不能证明其诊疗行为没有过错且与钟某损害后果无因果关系，依据举证责任分配的相关法律规定，推定为水坡卫生院所进行的理疗行为存在过错，且与钟某损害后果存在因果关系，故应承担相应的过错赔偿责任。钟某虽因拇指功能丧失被鉴定为七级伤残，但其四年间在多家医疗机构进行手术治疗的行为，致其身体机能减弱、病变等生理原因，亦是导致损害后果的因素之一，加之钟某门诊病例的遗失，亦有碍于案件事实的查明，故钟某对其自身损害后果的发生亦存在一定的过错，应酌情减轻水坡卫生院的赔偿责任，综合本案实际，该院对水坡卫生院需承担责任的份额酌定为70%。诉讼中，该院依职权追加的第三人一五五医院、郑大一附院、尉氏成人中专附属医院，经查证，三家医疗机构医疗过程中无过失行为，故不承担赔偿责任。庭审中，水坡卫生院对钟某伤残等级及因果关系鉴定提出异议，要求补充鉴定并确认一五五医院的医疗行为与钟某的损害后果存在因果关系。经审查，两份鉴定内容客观真实、程序合法，水坡卫生院的申请无事实及法律依据，该院不予支持；赔偿数额方面，钟某要求医疗费7800元、误工费1095×20元/天=x元、鉴定费650、护理费13天×20元/天=260元、残疾赔偿金4454元×20年×40%=x元及住院伙食补助费13天×20元=260元、交通费231元、精神抚慰金5000元等均符合法律规定，该院予以支持；关于营养费260元，钟某要求20元/天过高，该院酌定为10元/天，共计130元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二、第二十三、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、尉氏县X镇卫生院于判决生效之日起十五日内赔偿钟某医疗费7800元、误工费x元、护理费260元、住院伙食补助费260元、营养费130元、交通费231、残疾赔偿金x元各项损失共计x元的70%，即x.1元；二、尉氏县X镇卫生院于判决生效之日起十五日内赔偿钟某精神抚慰金5000元；三、驳回钟某的其他诉讼请求。案件受理费1700元、鉴定费4650元由水坡卫生院承担。

水坡卫生院不服上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，且程序违法。对一审判决所依据的两个鉴定有异议，对于因果关系鉴定没有到双方商定的鉴定机构去鉴定，且鉴定结论没有说明钟某的神经断裂是哪个医疗机构所造成，而在2007年11月7日钟某到郑大一附院所做的肌电图明确排除了水坡卫生院的责任。对于伤残鉴定，该鉴定不宜适用职工伤残等级标准，而应适用医疗事故等级分级标准，要求对两个鉴定重新鉴定。故请求二审法院查清本案事实，依法发回重审或改判，驳回钟某对水坡卫生院的诉求。

钟某答辩称：水坡卫生院在对钟某医疗过程中存在过错，一审判决是正确的，水坡卫生院隐藏病例，拒不提交当时原始的手术记录。水坡卫生院属于非法行医，在一审中钟某就要求水坡卫生院提交当时为其做手术时两个医生的资质，目前仍未提交，应视为两医生无资质，按法律规定应直接确定水坡卫生院存在过错。鉴定机构的鉴定意见也认定水坡卫生院存在过错。水坡卫生院称门诊病例是钟某保管与事实不符。对于伤残等级的评定，应使用工伤伤残等级的标准，不宜使用医疗事故等级标准，因为本案是医疗损害赔偿纠纷，不是医疗事故，要求驳回上诉，维持原判。

郑大一附院称：一审判决正确，应依法维持。关于鉴定机构的选择，当时是河大鉴定中心，但一审审理过程中各方不愿交鉴定费，经一审法官协调，四家医疗机构各交1000元，后到河大鉴定中心询问，鉴定费需要8000元，经法官协调，选择了京都。关于鉴定事项和范围，郑大一附院等一审第三人都是应水坡卫生院的要求追加参加诉讼，钟某并未对郑大一附院等一审第三人提出医疗赔偿，在这种情况下郑大一附院申请的是医疗事故的鉴定，并明确了司法鉴定的范围，一五五医院申请了司法鉴定，后经一审法院决定，进行司法鉴定，并明确了司法鉴定的范围，即：四家医疗机构是否存在过错，以及过错程度和因果关系，并协调四家医疗机构每家交1000元鉴定费。医疗过错鉴定书中，明确对三个一审第三人的医疗行为进行了分析，并得出了明确的结论，即三个一审第三人不存在过错。钟某进行治疗和损害后果发生的时间，都在《侵权责任法》生效之前，因此仍然使用举证倒置的责任原则。

一五五医院称：同意钟某及郑大一附院的意见，一五五医院对钟某的治疗中不存在过错，一审法院对责任划分和判定是正确的。一审法院调查中已查明钟某在来一五五医院治疗前，已被诊断为右拇指末梢神经损伤，也说明他在来一五五医院之前就已经造成损伤。这些事实已经被鉴定机构所注意到，并做出一五五医院不存在过错的鉴定结论，水坡卫生院上诉理由不成立。二审不存在重新鉴定的法律理由，没有再进行鉴定的必要，不应准许水坡卫生院鉴定申请，要求驳回上诉，维持原判。

尉氏成人中专附属医院称：尉氏成人中专附属医院不应承担责任，一审认定正确，要求维持原判，驳回上诉。对于水坡卫生院申请的重新鉴定申请，尉氏成人中专附属医院不同意。

二审经审理查明，在一审庭审过程中，水坡卫生院在对开封京都法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定书质证时，没有对鉴定机构的选择提出异议。其他事实与一审查明的事实基本一致。

本院认为，水坡卫生院在一审庭审过程中，对开封京都法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定书质证时，未对鉴定机构的选择提出异议，其知道或应当知道鉴定机构的变更，现水坡卫生院称鉴定机构变更未通知水坡卫生院，鉴定程序违法的上诉理由，本院不予采信。对于水坡卫生院要求对是否存在医疗过错和伤残等级重新鉴定的主张，理由不充分，本院依法不予支持。综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1700元，由尉氏县X镇卫生院承担。

本判决为终审判决。

审判长李某莎

审判员孙玲玲

代理审判员孔德亮

二○一二年三月十三日

书记员黄杨