抗认机关：鞍山市人民检察院

申诉人（原审原告）:杨某，女，X年X月X日出生，汉族，鞍山市铁东区杨某酒业经销部业主，住所地：鞍山市铁东区长青九中南委X组。

委托代理人：谢天军，辽宁天博律师事务所律师。

委托代理人：李海峰，辽宁天博律师事务所律师。

被申诉人（原审被告）：凤城市天香老窖酒业有限公司，住所地：辽宁省凤城市草河经济区X村。

法定代表人：姜某甲，董事长。

委托代理人：徐某某，男，X年X月X日出生，汉族，该公司副董事长，住所地：辽宁省凤城市凤凰城利民委十一组x。

委托代理人：姜某乙，男，X年X月X日出生，汉族，该公司副厂长，住所地：辽宁省凤城市X镇X组X。

杨某因与凤城市天香老窖酒业有限公司买卖合同纠纷一案，不服本院（2008）铁东民三初字第X号民事判决书，向检察机关申诉，鞍山市人民检察院于2009年6月16日作出鞍检民抗字（2009）X号民事抗诉书，向鞍山市中级人民法院提出抗诉。鞍山市中级人民法院于2009年7月7日作出2009鞍立二民抗字第X号民事裁定指令本院再审本案，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告杨某、委托代理人李海峰、原审被告凤城市天香老窖酒业有限公司委托代理人徐某某、姜某乙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审原告杨某诉称：2007年8月29日，原告与被告签订《经销合同书》，约定，被告委托原告为凤城市天香老窖酒业有限公司生产的系列散白、桶酒鞍山、辽阳地区独家总代理；被告不得擅自在原告所经营地区销售天香酒业生产的系列散白、桶酒，如违约赔偿原告违约金50万元。2007年10月24日，立山工商分局查获一家无照、违法经营的个人，被告将其生产的天香老窖系列散白、桶酒送给该个人，被告的行为属于违约。另外，2007年8月29日，原告给付被告订货押金2000元，后被告迟迟不给发货，原告为此先期购买塑料桶、标牌、交纳房屋租金等发生各种费用共x元。综上，请求判决解除原、被告签订的《经销合同书》；支付给原告违约金50万元；赔偿原告各种损失x元并由被告承担诉讼费用。

原审被告凤城市天香老窖酒业有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求，其理由，现有的事实情况表明原告与我公司签订合同时不具备履行能力，在我公司与其联系，原告以各种理由推迟，以致合同未能履行；因原告的原因致使合同未能履行的情况下，应我公司一老客户的请求，为其提供少量白酒并无不妥，不构成违约，原告要求我公司支付违约金没有事实及法律依据，现在我公司希望继续履行合同；原告与我公司的协议中违约条款显失公平，即使原告请求给付的理由成立，违约金数额50万元过高，请求法院予以减少。

原审查明：原告杨某与被告凤城市天香老窖酒业有限公司于2007年8月29日签订一份《经销合同书》，约定，被告委托原告为凤城市天香老窖酒业有限公司生产系列散白、桶酒鞍山、辽阳地区独家总代理；被告将货送到原告处后付款；被告不得擅自在原告所经营地区销售天香酒业生产的系列散白酒、桶酒，如违约赔偿原告违约金50万元；合同有效期2007年8月29日至2009年8月29日。

2007年8月29日，被告凤城市天香老窖酒业有限公司给原告杨某出具《授权书》一份，内容为“甲方（被告）授权乙方（原告）为凤城市天香老窖酒业有限公司散白酒、桶酒鞍山地区、辽阳地区独家总代理（除瓶酒外）。”

《经销合同书》签订后，原、被告双方一直没有实际履行该合同。

2007年10月24日，被告凤城市天香老窖酒业有限公司在给立山一家无照经营的经销点送酒时，立山工商分局将该经销点查获。

原、被告签订《经销合同书》前的2007年8月28日，原告向被告交付订货押金2000元。

原、被告签订《经销合同书》后，共购买水泵一台850元；交纳租房订金1000元；购塑料桶5150元（含运费350元）；标牌款（8个）1200元；印制不干胶及日报表1380元（未交付）；传真费8元。

上述事实，原告提供的证据有：《经销合同书》、《授权书》、2007年8月28日订货押金收据（金额2000元）、2007年9月4日购水泵收据（金额850元）、2007年9月10日标牌收据（8个，金额共1200元）、2007年9月4日张玉霞出具的订金收条（金额1000元）、2007年9月2日购塑料桶收据（金额5150元）等。以上证据，经庭审质证及本院审查，所证事实足资认定，予以采信。原告提供的2007年9月2日签订的《租房协议》、2007年9月1日《曙明印刷厂提货票》（金额1380元）、2007年9月30日发传真收据（金额8元）等。经查，因无事实根据，不予采信。

原审认为:原告杨某与被告凤城市天香老窖酒业有限公司签订的《经销合同书》合法有效，受国家法律保护，原、被告双方当事人应遵循公平、诚实信用原则，全面自觉的履行自己的义务，否则，是违约行为，应承担相应的民事责任。原告杨某与被告凤城市天香老窖酒业有限公司签订《经销合同书》后，其合同至今未有实际履行，且已无实际履行的可能，故对原告要求解除与被告签订的《经销合同书》之主张，予以准许；被告应将原告交付的订货押金2000元返还给原告。

关于原告提出因被告违约给其造成的损失，其中购水泵850元；租房订金1000元；制作标牌1200元；购塑料桶损失5150元，合计8200元，应由被告予以赔偿的主张，有事实及法律依据，予以采信、支持，但原告应将所购买的物品返还给被告。

关于原告提出因被告违约给其造成的损失，其中2007年9月2日签订的《租房协议》房租损失；《曙明印刷厂提货票》损失1380元；发传真8元，经查无事实及法律依据，且原告又提供不出与之相关的有效证据予以证明，故对原告该项主张，不予采信、支持。

关于原告提出的要求被告给付其违约金x元之主张，在《经销合同书》签订后的2007年10月24日，被告曾给立山无照个体经销点送过酒，已违反合同约定，构成违约，故对原告要求被告给付违约金之主张，予以采信、支持。但遵循公平原则，根据《经销合同书》签订及履行的实际情况、原告的损失、当事人的申请以及合同法的有关规定，原、被告双方当事人约定的违约金过高，应以赔偿（补偿）性违约金为原则、惩罚性违约金为例外，故被告除应赔偿因其违约给原告造成的损失8200元（850+1000+1200+5150）外，给付原告违约金x元。

关于被告提出的原告不具备履行合同能力，在此情况下，应我公司一老客户的请求，为其提供少量白酒不构成违约，希望继续履行合同之辩解，无事实及法律依据，不予采信、支持。

关于被告提出违约条款显失公平、违约金数额x元过高，请求人民法院予以减少之辩解，有事实及法律依据，予以采信、支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决如下：

一、解除原告杨某与被告凤城市天香老窖酒业有限公司签订的《经销合同书》。

二、被告凤城市天香老窖酒业有限公司于判决书发生法律效力后十五日内返还原告杨某订货押金2000元。

三、被告凤城市天香老窖酒业有限公司于判决书发生法律效力后十五日内赔偿原告杨某损失8200元；同时，原告杨某将水泵（1台）、标牌（8个）、酒桶（600斤的8个、1吨的5个）返还给被告凤城市天香老窖酒业有限公司。

四、被告凤城市天香老窖酒业有限公司于判决书发生法律效力后十五日内给付原告杨某违约金x元。

如果被告凤城市天香老窖酒业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8826元，原告杨某负担8478元，被告凤城市天香老窖酒业有限公司负担348元。保全费3020元由被告凤城市天香老窖酒业有限公司负担。

检察机关认为：原审法院认定的基本事实自相矛盾，认定合同条款显失公平，属可撤销、可变更的合同缺乏证据证明。原审判决未考虑到原告因合同履行后可以获得的利益。被告在给立山区一家无照经营的经销点送酒时被查获，说明被告违约，应对被告进行惩罚性判决。原审判决案件受理费8826元，原告杨某负担8478元，被告凤城市天香老窖酒业有限公司负担348元，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担除外。故原审判决原告杨某负担8478元，没有事实和法律依据。

本院在再审过程中申诉人杨某称，经销合同是双方真实意思表示，约定合法有效，不存在消失公平，合同中的约定应受法律保护，被申请人应当按照合同约定支付50万元违约金。并赔偿自己的实际损失。

被申诉人答辩认为：申诉人隐瞒事实，提供虚假情况，与被申诉人签了一份她根本不想履行的《销售合同书》。销售合同未履行的责任是申诉人，在合同有效期内原告没有一份进货单，没有一个订货电话，造成合同不能履行的责任就是申诉人。而且违约金50万元，显失公正，应视为无效条款。在本《销售合同书》中只有甲方的违约责任，50万元违约金，乙方没有违约责任，这不平等。我们同意原审判决结果。

经再审查明的事实和原审一致。

本院认为：原审原告杨某与原审被告凤城市天香老窖酒业有限公司签订的《经销合同书》合法有效，但其合同并未实际履行，且已无实际履行的可能，故对原告要求解除与被告签订的（经济合同书）要求予以支持。关于原审原告提出因原审被告违约其造成损失，请求赔偿的问题，经查原审原告购买水泵850元；租房订金1000元；制作标牌1200元；购塑料桶5150元有事实依据。应由被告予以赔偿，本院予以支持。但被告应将所购买的物品返还给被告。关于原审原告提出2009年9月2日另租房屋租金损失2000元，曙明印刷厂提货单损失费1380元，发传真8元，经查无事实依据，本院不予采信。关于原告提出要求被告应给付其违约金50万元的问题，经查，原审被告曾给无照个体经销点送过白酒，违反合同约定，构成违约，对原告要求被告给付违约金之主张，应予支持。但根据公平原则和《经销合同书》的履行情况及原审原告的实际损失情况，双方约定的50万元违约金过高，所以被告应适当给付原告违约金1万元。

本案经本院审判委员会讨论决定。

依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、及《中华人民共和国民事诉讼法》第53条第1项之规定，判决如下：

维持本院（2008）铁东民三初字第X号民事判决。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。

审判长姜某宽

审判员梅小红

审判员贾春玲

2010年5月6日

代理书记员陈鹤