上诉人（原审被告）赵某，男，X年X月X日生。

委托代理人范田，河南惠人律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）洛阳巨尔乳业有限公司，住所地洛阳高新开发区辛店工业园区X号。

法定代表人陈某某，董事长。

委托代理人刘某某，男，1963年9月15日。

委托代理人曹某，该公司营业部经理。

上诉人赵某与被上诉人洛阳巨尔乳业有限公司（以下简称巨尔公司）劳动争议纠纷一案，不服洛阳高新技术产业开发区人民法院（2009）洛开民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赵某的委托代理人范田，被上诉人巨尔公司的委托代理人刘某某、曹某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审认定，1996年10月，被告经任巧珍介绍，到任建保处从事送奶工作，具体工作内容是将从原告送至洛阳市西工区X路的奶制品，转送至该区域内分散的定奶点和定奶户，送奶所使用的交通工具是任建保个人所有的豫C-x号正三轮摩托车，该摩托车车厢前部喷涂有“巨尔送奶专用车”字样。工作中由任建保负责管理，并给被告发放工资。任建保本人并非原告公司职工，任巧珍是原告公司职工，原被告之间没有签订书面合同。2008年10月，原告公司营业部经理曹某通知被告，公司已经有能力自行配送，不再需要被告送奶，双方因此发生纠纷。

本案双方争议的焦点是原被告之间是劳动合同关系，还是运输合同关系原告认为，2003年8月公司改制时的职工名单没有被告，抽取的2006年、2007年和2008年三年7月份的考勤表和工资表中也没有被告。另外，职工工资都是通过银行卡发放的，被告也没有银行卡，说明被告不是原告公司职工。被告工作的内容就是将大车送到八一路配送站外马路边的奶，分送到各个定奶点和定奶户，根本与配送站无关。采用何种工具送奶也是他们自己的决定，与公司无关。工作之外的时间是完全自由支配的，也与公司无关。原被告之间的关系就是一种运输合同关系。被告认为，被告是按原告的安排和要求工作的，配送费是固定的，平常是按工资发放的，原被告存在管理与被管理关系，因此是劳动关系。有没有银行卡，以及在哪里分配奶不是本案定性的依据。

原审法院认为，介绍被告到任建保处从事送奶工作的任巧珍虽然是原告职工，但并不能说明原告就聘用了被告。被告所送的奶虽然是原告的产品，但分送的具体工作是由任建保安排的，工资是任建保发放的，并非原告，任建保也不是原告职工。另外，送奶的工具是任建保个人的，所以车上虽然喷涂有“巨尔送奶专用车”字样，并不能说明被告就是原告公司职工。以上事实说明，原被告之间不存在管理与被管理的关系，被告从事的工作也并非原告所安排，不符合确立劳动关系的条件。被告又不能提供其他证据，故原被告不存在劳动关系，原告不应按照有关劳动法律法规向被告支付解除劳动合同的经济补偿金、养老保险金和失业保险金。原审判决：一、原告洛阳巨尔乳业有限公司和被告赵某之间不存在劳动关系。二、原告洛阳巨尔乳业有限公司不支付被告赵某解除劳动合同的经济补偿金、养老保险金和失业保险金。本案诉讼费10元，由被告赵某承担。

宣判后，赵某不服，提出上诉。其上诉称：1、一审判决认定：上诉人送奶工作是由任建保安排的，工资是由任建保发放的。事实认定错误。事实认定错误之处在于：（1）任建保是被上诉人下属机构—西工区X路配送站，送奶工的班长，上诉人受任建保的领导，故，上诉人的工作是由任建保直接安排。（2）上诉人的工资是由任建保负责发放，任建保发放上诉人的工资是任建保本人在履行送奶工班长的职责，故，上诉人从任建保手里领取工资。因此，不能以上诉人受任建保领导，从任建保手里领工资，就认定上诉人与任建保发生劳动关系或雇佣关系。2、一审判决认定：任建保也不是被上诉人的职工。为无事实依据的错误认定。并借此认定上诉人与被上诉人无劳动关系，更是无事实依据的错误认定。3、上诉人按被上诉人的安排，每天在固定的时间，根据被上诉人的牛奶配送计划，往各牛奶销售点和较大定奶户配送牛奶，上诉人工作是在被上诉人管理下进行，双方已形成管理与被管理的关系，一审判决认定：上诉人与被上诉人不存在管理与被管理关系，上诉人从事的工作也不是被上诉人安排，并以此进一步认定，上诉人与被上诉人不存在劳动关系，事实认定显然错误。4、一审判决未正确适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和第二条的规定，适用法律错误。上诉人与被上诉人均符合法律、法规规定的主体资格，上诉人接受被上诉人管理，从事有报酬的劳动，上诉人送奶工作也是被上诉人下属机构业务的组成部分。至于确定双方存在劳动关系的凭证，应由作为用人单位的被上诉人承担举证责任，一审判决将此举证责任分配给上诉人，与《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定和精神相悖，是错误的。请求：1、请求人民法院撤销洛阳高新技术产业开发区人民法院（2009）洛开民初字第X号民事判决，依法确认上诉人与被上诉人存在劳动关系并由被上诉人一次性支付上诉人解除劳动合同经济补偿金、养老保险金和失业保险金。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

巨尔公司的委托代理人庭审中口头答辩称：我方是洛阳市劳动用工的先进单位，也是重合同守信用的先进单位，凡是与我单位有劳动关系的，我们从不少发一分工资和费用。双方不存在劳动合同关系，双方之间是民事法律关系，从本质上和双方的履行上看是运输合同。根据劳动和社会保障部关于建立劳动关系的相关规定，一审时我方已举出企业改制、职工身份置换期间便没有上诉人姓名。我单位考勤表中也无上诉人姓名。被上诉人向上诉人支付相关运费的凭据我们也已提交，我方发工资均是发到每个职工的银行卡上，从未发过现金。因此一审判决正确，应予维持。

本院认为，赵某长期在任建保处工作，任建保的送奶车上虽然喷涂有“巨尔送奶专用车”字样，但是该车属任建保所有，赵某以该字样主张其与巨尔公司之间存在劳动关系，依据不足。赵某在任建保处工作十余年，期间未参加过巨尔公司组织的公司活动，未参加巨尔公司的工会，也没有从巨尔公司领取过福利，赵某领取的工资也是任建保发放的。巨尔公司提供的职工名册、考勤表、工资表中均没有赵某的名字。赵某也无相关的证据印证其主张。对赵某的上诉请求本院无法支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费10元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

审判长关若泰

审判员赵某兴

审判员周朝晖

二○一○年四月三十日

书记员张丽梅