上诉人（原审被告）李某甲，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人李某峰，河南神龙剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蔡某，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人刘超，河南龙图律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李某乙，女，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人黄某某，男，X年X月X日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）董某，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人黄某某，男，X年X月X日出生，汉族。
上诉人李某甲因与被上诉人蔡某、李某乙、董某雇员受害赔偿纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2010）荥城民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案上诉人李某甲的委托代理人李某甲、被上诉人蔡某及其委托代理人刘超、被上诉人李某乙及其委托代理人黄某某、被上诉人董某的委托代理人黄某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年4月被告李某甲承包了被告李某乙、董某夫妇家的两层楼房的重建工程，被告李某甲包工不包料。同年8月17日经人介绍，原告蔡某跟随被告李某甲到被告李某乙、董某家干活。2010年8月27日下午四时许，原告蔡某、被告李某甲在拆除被告李某乙、董某家旧大门顶时摔下，致原告蔡某受伤。伤后，原告被送往荥阳市中医院住院治疗，经诊断原告伤情为：右股骨颈基底部骨折；右股骨干开放性骨折；双侧跟骨骨折。2010年9月23日，原告出院，期间花去医疗费x.81元。2011年1月12日，经郑州大海法医临床司法鉴定所鉴定原告伤残等级为九级，原告支出鉴定费600元、鉴定检查费690元。后双方就原告赔偿问题未能达成一致意见，形成纠纷。原告受伤后，被告李某甲、李某乙分别为原告支付医疗费8000元、3000元。2009年度河南省农、林、牧、渔业职工平均工资x元。
原审法院认为，被告李某甲承包被告李某乙、董某夫妇家的建房工程，原告蔡某在被告李某甲承包的工程中干活，原告蔡某与被告李某甲形成雇佣关系，且2010年9月5日原告蔡某与被告李某甲签订的协议书显示被告李某甲系雇主（包工头），原告系雇员（雇工），也足以说明双方属雇佣关系。原告蔡某作为雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告李某甲作为雇主，应当承担赔偿责任。被告李某甲称其与原告蔡某系合伙关系，由于被告李某甲没有提供书面合伙协议，且与2010年9月5日原告蔡某、被告李某甲签订的协议显示的内容矛盾，故法院对此不予认定。原告蔡某自身注意安全不够，对损害发生存在一定过错，可减轻被告的赔偿责任。关于医疗费x.81元，由荥阳市中医院票据为凭，予以认定。原告伤残九级，其伤残赔偿金为x.92元（5523.73元×20年×20%）。原告主张营养费270元、交通费85元、鉴定费600元，检查费690元，被告没有异议，法院予以认定。住院伙食补助费每天按30元，计算27天，为810元。误工费自2010年8月27日算至2011年1月11日，按2009年度河南省农、林、牧、渔业职工平均工资x元计算137天，为6000元。护理费自2010年8月27日算至2011年1月11日，一人护理，按2009年度河南省农、林、牧、渔业职工平均工资x元计算137天，为6000元。被告李某甲承担的系雇主责任，原告受伤并非遭受非法侵害造成的，故原告要求精神损害抚慰金的请求，法院不予支持。原告要求被抚养人生活费，证据不足，不予认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、原告蔡某因伤损失医疗费x.81元、伤残赔偿金x.92元、营养费270元、交通费85元、鉴定费600元、检查费690元、住院伙食补助费810元、误工费6000元、护理费6000元，共计x.73元，原告蔡某自负10%，为5665元，余额x.73元由被告李某甲承担，扣除被告李某甲已付的8000元，剩余x.73元被告李某甲于本判决生效后十日内支付原告蔡某。二、驳回原告蔡某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1697元，原告蔡某负担736元，被告李某甲负担961元。
宣判后，李某甲不服，向本院提起上诉称，一、为李某乙、董某建房时，上诉人与被上诉人蔡某系合伙关系，非雇佣关系。合伙时，上诉人负责揽活，被上诉人蔡某负责督工。双方约定：上诉人每天向被上诉人蔡某支付工资70元，工程结束后双方再分配利润。但因双方在干活时都受伤，花费不少，至今未分配利润。上诉人与被上诉人蔡某于2010年9月5日达成协议约定向房东（即被上诉人李某乙、董某）“要回款除掉二次手术外由双方平分”也可证明双方系合伙关系。二、被上诉人蔡某受伤时所从事的活动系受雇于被上诉人李某乙、董某，上诉人当时也受雇于被上诉人李某乙、董某，且也受伤，不应对被上诉人蔡某受伤承担雇主赔偿责任。三、被上诉人蔡某以“将房屋建设承包给没有建房资质的李某甲，选任错误，……存在重大过错”为由，起诉要求被上诉人李某乙、董某承担赔偿责任，一审判决却未对被上诉人李某乙、董某不承担责任的理由进行陈述，存在漏判漏审。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人蔡某答辩称，一、被上诉人蔡某于2010年8月17日随上诉人到被上诉人李某乙、董某处干活，同年8月27日干活受伤，而上诉人承包被上诉人李某乙、董某家两层楼房的重建工程开始于2010年4月，双方不可能存在合伙关系。上诉人向被上诉人蔡某每天支付70元工资，双方未说过事后分配利润一事，也未拿过工资以外的任何钱款。2010年9月5日上诉人与被上诉人蔡某达成的协议书中明确写明上诉人为包工头，被上诉人蔡某为雇工，协议中所写“要回款除掉二次手术费外由双方平分”不能证明双方存在合伙关系。二、被上诉人蔡某受伤时受雇于上诉人，并未受雇于被上诉人李某乙、董某。被上诉人李某乙、董某一直与上诉人结算款项，钱也支付给上诉人，上诉人应对被上诉人蔡某受伤承担雇主赔偿责任。三、一审不存在漏判漏审。综上，一审判决正确，请求维持原判。
被上诉人李某乙、董某答辩称，上诉人与被上诉人李某乙、董某系承包关系，被上诉人蔡某受雇于上诉人，与被上诉人李某乙、董某没有雇佣关系，被上诉人李某乙、董某将工程款均支付给上诉人，由上诉人向被上诉人蔡某发放工资，一审认定正确，应予维持。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人称与被上诉人蔡某系合伙关系，未提供有关合伙协议，仅凭自己单方陈述及2010年9月5日协议中“要回款扣除二次手术外由双方平分”这一叙述不足以认定。一审对上诉人与被上诉人蔡某存在雇佣关系，被上诉人蔡某在受雇于上诉人干活时受伤的认定，证据充分，本院予以维持。本案为雇员受害赔偿纠纷，因被上诉人李某乙、董某与上诉人、被上诉人蔡某均不存在雇佣关系，被上诉人蔡某一审起诉要求被上诉人李某乙、董某承担赔偿责任，证据不足，故一审驳回被上诉人蔡某对被上诉人李某乙、董某的诉讼请求，并无不当，一审不存在漏审漏判。综上，上诉人的上诉请求依法不成立，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费961元，由上诉人李某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长刘宪敏
审判员范亚玲
审判员张晔
二0一一年十二月二十九日
书记员（代）王宁
