抗诉机关（原公诉机关）郑州市X区人民检察院。

原审被告人陈某，男，X年X月X日出生。2006年因盗窃被劳动教养一年；2006年7月20日因犯盗窃罪被广州市X区人民法院判处有期徒刑一年，2007年2月25日刑满释放；2010年7月7日因犯盗窃罪被湖南省长沙市X区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，同日释放。2011年4月23日因涉嫌犯盗窃罪被郑州市公安局金水第二分局刑事拘留，同年5月23被取保候审，5月27日被刑事拘留，6月10日被逮捕。现羁押于郑州市第一看守所。

郑州市X区人民法院审理郑州市X区人民检察院指控原审被告人陈某犯盗窃罪一案，于二○一一年八月三十一日作出（2011）金刑初字第X号刑事判决。被告人陈某服判未提出上诉，郑州市X区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员陈某翔出庭履行职务，原审被告人陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：1、2011年1月份的一天5时许，被告人陈某伙同伍永代（另案处理）到郑州市X区X街X号院X号楼X单元X号X楼中户，将被害人贾XX家中的1100元人民币和一部“信得乐牌”N95型手机盗走。经鉴定，被盗手机价值人民币720元。

2、2011年3月20日5时许，被告人陈某伙同伍永代到郑州市X区X路X号院X号楼X楼西户，将被害人臧某家中的一部“三星牌”GT-x型手机盗走。经鉴定，被盗手机价值人民币1344元。案发后，赃物已追回并发还被害人。

上述事实，被告人陈某在开庭审理过程中没有异议，并有被害人臧某、贾XX的陈某，证人刘XX的证言，同案人伍永代的供述，扣押及发还物品清单及赃物照片，被告人辨认作案现场笔录及照片，赃物估价鉴定书和陈某曾因犯罪被判处刑罚的刑事判决书等证据证明，足以认定。

根据上述事实和证据，郑州市X区人民法院认为被告人陈某的行为已构成盗窃罪。鉴于陈某系累犯，又在缓刑考验期内犯有新罪，依法判决如下：1、撤销湖南省长沙市X区人民法院（2010）岳刑初字第X号刑事判决中对被告人陈某缓刑的执行部分；2、被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元，与原判有期徒刑二年，并处罚金人民币x元并罚，决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币x元；3、涉案赃款人民币1100元及赃物“信得乐牌”N95型手机一部或折价款人民币720元依法追缴发还被害人贾XX。

郑州市X区人民检察院的抗诉意见为：（1）被告人陈某因犯盗窃罪被湖南省长沙市X区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币x元，当时陈某已如数缴纳了罚金，有收据为证。而郑州市X区人民法院判决撤销的是长沙市X区人民法院对陈某缓刑的执行部分，对罚金却仍予并罚，属量刑处罚错误；（2）湖南省长沙市X区人民法院判决书未认定被告人陈某系累犯，进而对其适用缓刑，系认定事实错误，导致量刑错误。郑州市X区人民法院对该错误判决仅撤销缓刑部分进行数罪并罚，亦属错误。

郑州市人民检察院支持该抗诉意见。

经二审审理，查明事实和证据均与一审相同，证据经一审法院当庭举证、质证，经本院核实无误，予以确认。

本院认为，原审被告人陈某以非法占有为目的，伙同伍永代秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。陈某曾因故意犯罪被判处刑罚，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。陈某在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。

关于抗诉机关认为陈某因犯盗窃罪被长沙市X区人民法院判处刑罚后，其已将罚金缴纳，郑州市X区人民法院本次判决对罚金却仍予并罚，属量刑处罚错误的抗诉意见，经查，刑法第六十九条规定，数罪并罚时，数罪中的附加刑种类相同的，合并执行。故郑州市X区人民法院依法对陈某判处刑罚，并无不当。若判决生效后在罚金执行过程中，陈某可将已缴纳过部分罚金作为抗辩理由，经查证属实后对该部分罚金可不再执行，不存在重复处罚之情形。该抗诉意见不能成立，本院不予支持。

关于抗诉机关认为原判对湖南省长沙市X区人民法院的错误判决仅撤销缓刑部分进行数罪并罚亦属错误的抗诉意见，经查，长沙市X区人民法院的生效判决是否确有错误，是否需要进行再审，认定和启动再审程序的主体均非郑州市X区人民法院。抗诉机关将本案起诉至一审法院，一审法院经依法审理，依照刑法第七十七条之规定撤销缓刑，对被告人陈某数罪并罚于法有据。该抗诉意见不能成立，不予支持。

原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长耿磊

代理审判员常沛

代理审判员董正方

二○一一年十二月二十八日

书记员冻净