上诉人(原审被告）王某，男。

委托代理人姚永奇，陕西书宝律师事务所律师。

被上诉人（原审原告)杨某，男。

委托代理人张征，（略）中原法律服务所法律工

作者。

委托代理人吕某某，男，41岁，住（略）。

上诉人王某因与被上诉人杨某买卖合同纠纷一案，不服原襄樊市X区人民法院（2010）樊民三初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年2月24日受理后，依法组成合议庭，并于2011年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人王某的委托代理人姚永奇，被上诉人杨某及其委托代理人张征、吕某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定：2009年12月至2010年3月，被告王某以销售给原告杨某水解物折皂素和纯皂素为由先后收取原告杨某180余万元货款，被告王某在收款后未履行给付货物的义务。2010年1月10日，被告王某给原告杨某出具欠条一份，载明“欠到杨某水解物折皂素三吨、纯皂素二吨”。2010年1月19日，原、被告为支付货物事宜签订协议一份。协议约定，被告王某欠原告杨某水解物折皂素3吨，应在本协议签订之日起十日内，由原告杨某安排车辆到被告王某处托运;被告王某另外欠原告杨某2吨纯皂素，被告王某应在2010年2月28日之前按上述约定交付方式履行;以上约定系原、被告双方真实意思表示，若被告王某不能按约履行，应按拖欠货物目前市价(水解物折皂素38万元/吨、皂素42万元/吨)的总欠款额日千分之五承担违约金，货物货款原告杨某已经支付清结。双方同时约定，如违约引起纠纷由樊城区法院管辖审理。协议还对其他事项进行了约定。同日，原、被告为双方签订的协议在襄樊市正天公证处进行了公证。协议约定的期限届满后，被告王某未按约定履行义务。2010年2月3日，被告王某仅供给原告杨某1.2113吨水解物折皂素，尚欠水解物折皂素1.7887吨、纯皂素2吨，原告多次与被告协商无果，遂诉至法院。诉讼过程中，被告王某向原告杨某返还了货款x元，实欠原告预付货款（略）元。

原审法院认为，原、被告之间的买卖合同关系合法有效，2010年1月19日签订的协议系双方当事人真实意思的表示，应受法律保护。被告未在协议约定的期限内履行向原告供货或返款的义务，属违约行为，应对本案纠纷承担全部责任。原告要求被告返还货款的请求合法，予以支持。原告要求被告按日千分之五计算从2010年2月28日起至付清货款之日止向其支付违约金，该违约金约定明显过高，可按照中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍标准计付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下:一、被告王某返还原告杨某货款（略）元。二、被告王某从2010年3月1日起至本判决履行完毕之日止，对欠本金（略）元按照中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍向原告杨某计付利息。上列应付款项，于本判决生效之日起十日内付清。逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定办理。案件受理费x元，财产保全费5000元，合计x元，由被告王某负担。

上诉人王某不服原审上述判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决并在查清事实的基础上改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审诉讼违反程序。一审法院没有向上诉人送达开庭传票,缺席审理,即作出判决程序违法。（二）一审判决认定事实有误。上诉人和被上诉人进行皂素买卖，上诉人是卖方，被上诉人是买方。依照合同原理，先有合同，合同成立后双方开始履行。本案中，被上诉人称2010年1月19日签订协议，可在合同成立前双方已经有买卖行为。上诉人给被上诉人打欠货物的条据，应该是独立的法律行为。合同签订后，被上诉人在合同成立后作为买方应该向卖方支付货款。从一审判决所列证据不能反映此关键事实。合同签订后，上诉人给被上诉人30万元不是在诉讼后，而是没有收到任何诉讼文书情况下给被上诉人的的返款。被上诉人接受返还货款说明双方合同权利义务发生变更，应该重新约定。（三）一审判决上诉人返还货款不符合法理。上诉人收到的货款属于合同约定货款，如果上诉人违反合同违约，承担责任的方式有返还货款承担违约责任。一审判决将合同计算出的货物价值全部作为货款判令上诉人返还有违法理。

被上诉人杨某答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。故请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

本院二审查明的事实与原审判决认定事实一致。

另查明，原审法院于2010年10月15日采用国内特快专递邮件方式向上诉人送达开庭传票，上诉人的委托代理人在二审庭审中对邮件清单质证后未提异议。

本院认为，上诉人王某为被上诉人杨某出具货物欠条、签订交付货物协议，并经过公证机关公证，双方货物买卖关系客观存在，本院予以确认。王某逾期未按约定的期限全部履行货物交付义务，违反诚实信用原则，杨某起诉要求其按《协议》中认同的市价折价返还未履行部分货物款项，合理合法，应予支持。原审虽然存在未向权利人杨某释明“先请求解除合同，后折价返还货款”的审理程序瑕疵，但是考虑到杨某“返还货款”请求中隐含有解除合同的意思表示，故原审直接判定上诉人王某返还货款并不悖于法律规定。也基于此，王某上诉提出原审判定“返还货款不符合法理”的理由不能成立。王某还提出原审“认定事实有误”、“没有向上诉人送达开庭传票而缺席审理”等上诉理由，经本院审查认为，原审事实认定清楚，开庭传票送达符合法定程序，王某的该上诉理由本院亦不予采纳。综上，王某的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由上诉人王某负担。

本判决为终审判决。

审判长刘峰

审判员李锐

代理审判员赵某

二0一一年三月十七日

书记员万黄金