上诉人（原审被告）栗某，男，汉族，X年X月X日生。

委托代理人朱燕，河南息州律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）周某，男，汉族，X年X月X日出生。

委托代理人邢波，息县法律援助中心律师。

上诉人栗某因与被上诉人周某买卖合同纠纷一案，栗某不服息县人民法院（2011）息民初字第X号民事判决，于2011年9月5日向本院提出上诉，本院于2011年9月23日受理后依法组成合议庭，于2011年10月26日公开开庭进行了审理。上诉人栗某及其委托代理人朱燕，被上诉人周某及其委托代理人邢波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，原告周某与他人合伙承包工程期间，因需要泥结石，于2010年10月22日同被告栗某达成购买栗某经营石子厂泥结石的意向，双方意见达成后，原告周某向被告栗某支付定金x元，栗某于当日给周某出具收条1张。但双方一直未签订买卖合同。后由于种种原因，双方均未能按原达成的意向履行，现原告向被告索要定金无果，诉至法院。

原审认为，原告周某向被告栗某支付购买泥结石定金2万元事实清楚，证据充分，且双方均予以认可，故对此事实予以认定。后原、被告双方未能订立买卖合同及履行义务，其原因在于被告栗某石子厂往外拉泥结石的道路是否畅通，对此双方各持己见，但原告在向被告支付定金后未能实地考察道路通行状况，被告认为道路畅通时也未能及时通知原告到现场查看并履行合同，对此，原审认为，原、被告双方均存在过错。现原告要求被告退还定金，因双方均认为买卖关系已没有履行的基础和必要，故其诉求予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条、第一百零八条之规定，判决：被告栗某于判决生效后十日内退还原告周某支付的定金x元，并承担利息（利息计算方式为：本金x元×同期银行贷款利率×自2010年10月22日起至履行完毕期间天数）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费300元，由被告栗某承担。

栗某上诉称，一、原审认定事实不清，本案中是被上诉人违约。一审认定造成合同义务不能履行的原因是上诉人的石厂往外拉泥结石的道路不畅，上诉人与被上诉人均存在一定过错是错误的。事实是道路不存在不畅通现象，是被上诉人没有按约定在一周某支付货款，是被上诉人违约。对被上诉人的上述违约行为一审法院没有进行认定，上诉人的相关意见也没有得到采纳。二、一审判决适用法律错误。一审由于认定事实不清，导致适用法律错误。《担保法》规定，给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。本案中由于被上诉人不按约定履行付款义务，导致合同目的不能实现，其根本原因是由于被上诉人违约，所以被上诉人无权要求返还定金。

周某答辩称，1、上诉人主张“一周某付款”的口头约定没有任何依据。2、被上诉人违约在先，其无法提供供货通道，导致合同无法实际履行。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。

根据双方诉辩意见，合议庭归纳案件争执焦点是：1、原审认定事实是否错误，本案中上诉人是否有违约行为。2、原审适用法律是否错误，被上诉人是否有权要求上诉人返还定金。

二审诉讼中上诉人为支持其上诉主张某丙法庭提交孙斌、张某丙、魏某丁等人证言新证据，证明上诉人采石场出路畅通，不存在泥结石拉不出去的情形。

被上诉人没有新证据向法庭提交，对上诉人提供的三位证人证言不予认可，认为不属于新证据，且证人与上诉人属同村村民，有利害关系，证明内容与本案客观事实不符，不能相互印证，不能作为证据使用。

二审查明的事实与一审认定的基本事实相同。

本院认为，被上诉人周某向上诉人栗某支付购买泥结石定金2万元事实清楚，证据充分，有栗某出具的定金收条为证，且双方均予以认可，故对此事实应予认定。后双方未能订立买卖合同、履行义务，其原因各抒己见，且均未能提供有效证据予以证明，双方在订立合同时均存在过错，对此各自应承担相应民事责任。原审虽对合同未能订立系双方均存在过错予以查明，但判决栗某全额退还定金并支付利息显属不当，应予纠正。鉴于双方未能订立合同时均存在过错，根据公平原则，本院酌定栗某收取的定金应退还一半，利息不应支持为宜。上诉人上诉理由部分成立，成立部分予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、变更原审判决为：上诉人栗某于本判决生效后十日内退还被上诉人周某支付x元定金的一半，即x元。

二、驳回周某其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审诉讼费300元，栗某、周某各承担150元，二审诉讼费300元，周某、栗某各承担150元。

本判决为终审判决。

审判长徐贵瑛

审判员刘友成

审判员李在本

二○一一年十一月九日

书记员李牧