辽宁省沈阳市中级人民法院

民事判决书

[2011]沈中民二终字第X号

上诉人（原审原告）：赵XX。

被上诉人（原审被告）：沈阳汽车XX厂。

上诉人赵XX与被上诉人沈阳汽车XX厂因建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市X区人民法院（2010）沈铁西民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月10日受理后，依法组成由审判员王银华担任审判长，代理审判员李妍主审、代理审判员王纪参加评议的合议庭，于2011年2月28日公开开庭审理了本案。赵XX的委托代理人赵XX、李XX到庭参加诉讼。沈阳汽车XX厂经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2001年10月10日，沈阳汽车XX厂与沈阳XX有限公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定由沈阳XX公司承建沈阳汽车XX厂厂房工程，工程地址位于沈阳市X区XX大街X-X号。赵XX工程队挂靠于沈阳XX公司，并负责上述工程的具体施工。后因沈阳汽车XX厂资金紧张，该工程停建至今。2005年7月14日，沈阳汽车XX厂出具“还款计划”一份，表示如沈阳汽车XX厂欠付赵XX的工程款，将以在建的涉诉工程抵押偿还；2005年10月31日，沈阳汽车XX厂出具“关于工程款的协议”一份，承认沈阳汽车XX厂厂房建设工程由赵XX承包并实际施工，所欠赵XX工程款及利息共95万元人民币。2005年10月31日，沈阳汽车XX厂出具“说某”一份，再次表明涉诉工程由赵XX承建，工程款有赵XX垫付资金和“XX建筑公司”没有任何经济往来，并同意将双方协商一致的95万元工程款直接与赵XX结算。2006年11月20日，赵XX与沈阳汽车XX厂签订《协议书》一份，双方经协商约定将赵XX承建沈阳汽车XX厂厂房工程作价65万元，并约定工程款的支付方式为：协议书签订之日，沈阳汽车XX厂向赵XX支付30万元，协议书签订后10日内，沈阳汽车XX厂第二批款再给赵XX15万元。赵XX全部履行协议书第三条义务后，沈阳汽车XX厂向赵XX支付余款20万元。如一方违约，须赔偿对方违约金30万元。协议签订后，沈阳汽车XX厂向赵XX支付工程款30万元，余款35万元至今未付。

原审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案沈阳汽车XX厂经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。原审法院根据赵XX提供的证据，对赵XX提供的案件事实予以认定。赵XX、沈阳汽车XX厂签订的《协议书》是当事人真实意思表示，不违反国家法律法规的强制性规定，亦不损害国家集体和他人利益，系有效合同。赵XX、沈阳汽车XX厂双方应当按照协议约定全面履行权利义务。赵XX依照《建设工程施工合同》约定履行了承建沈阳汽车XX厂厂房工程义务，该工程虽因沈阳汽车XX厂资金困难停建，但沈阳汽车XX厂仍负有给付相应工程款的义务，且双方已确定了工程款金额及支付方式。沈阳汽车XX厂按协议约定给付30万元后，没有继续履行协议约定的还款义务，属于履行义务不符合协议规定，应当承担违约责任并继续履行责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，原审法院判决：一、被告沈阳汽车XX厂于本判决生效之日起10日内给付原告赵XX工程款35万元；二、被告沈阳汽车XX厂于本判决生效之日起10日内按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率向原告赵XX支付工程款35万元的利息（自2005年11月1日起至本判决确定的工程款给付之日止）；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费16,050元，由被告沈阳汽车XX厂承担（原告已预交，由被告直接给付原告）。

宣判后，赵XX不服，上诉至本院。上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。上诉理由：1、原审法院判决给付工程款数额错误。被上诉人在2005年10月31日出具的“关于工程款的协议”及“说某”，承认工程款为95万元并与上诉人结算。2006年11月20日双方均决定工程款从95万元降到65万元并约定工程款支付方式。协议中第六条与第七条对未按协议约定支付工程款的违约责任明确规定。被上诉人在2006年11月20日签订协议当时支付30万元以后，第二批款15万元在10日内到至今未给付上诉人已经构成违约。按照协议第六条约定，被上诉人应该支付上诉人95万元加上利息30万元，共计125万元。即使不支持这一请求，根据协议第七条规定，一方违约，须赔偿对方违约金30万元。被上诉人应该给付上诉人工程款65万元，原审法院纸判决给付上诉人35万元，不具有事实依据。

被上诉人沈阳汽车XX厂经本院合法传唤未到庭答辩。

本院经审理查明：2001年10月10日，沈阳汽车XX厂（甲方）与沈阳XX公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，合同约定由沈阳XX公司承建沈阳汽车XX厂厂房工程，工程地址位于沈阳市X区XX大街X-X号。合同第二十二条关于工程款支付约定为以银行支票结算，甲方验收合格10日后，工程款全部结清，甲方违约按有关规定执行。赵XX工程队挂靠于沈阳XX公司，并负责上述工程的具体施工。后因沈阳汽车XX厂资金紧张，该工程停建至今。2005年7月14日，沈阳汽车XX厂出具《还款计划》，内容为该厂欠付赵XX承包的工程款，如偿还不上，以赵XX承包的房屋再建工程作为抵押偿还。2005年10月31日，沈阳汽车XX厂出具《关于工程款的协议》，承认沈阳汽车XX厂厂房建设工程由赵XX承包并实际施工，所欠赵XX工程款及利息共95万元。2005年10月31日，沈阳汽车XX厂出具《说某》，内容：该厂南院厂房工程由赵XX承包，工程款由赵XX自己垫付资金和原签订合同单位XX建筑公司没有任何经济往来，该厂同意给赵XX工程款95万元，由赵XX直接结算。2006年11月20日，沈阳汽车XX厂作为甲方与沈阳XX建筑工程公司（沈阳市XX公司第五直属队赵XX）作为乙方签订《协议书》，内容：乙方为甲方施工的工程造价为65万元。支付方式为协议书签订之日，甲方向乙方支付30万元，协议书签订后10日内，甲方第二批款再给乙方15万元。乙方全部履行协议书第三条义务后，甲方向乙方支付余款20万元。乙方收取甲方工程款后应为甲方出具收款收据。协议书签订后乙方应履行以下义务：1、乙方向甲方交回甲方以前为乙方出具的欠据、还款计划等全部材料，并保证不再就同一工程而形成的上述债务再向甲方主张民事权利。2、乙方向甲方交还先期抵押的“凌志”牌轿车一辆，并保证车辆完好，手续齐全。如该车被乙方人为损坏，手续丢失，乙方承担相应赔偿责任。甲方收到乙方返还轿车时如无争议，应为乙方出具收到返还轿车收条。3、乙方将全部施工图纸和资料无偿转交甲方。4、甲方付给乙方第二批款15万元15日内，乙方将全部施工机械、建筑材料及借用的甲方办公室腾出，全部撤出甲方场地。协议第六条约定，如甲方第二批款15万元未能偿还乙方，乙方对甲方原出具欠条95万元加上违约金30万元，甲方同意乙方在铁西法院起诉有效。协议第七条约定，本协议书经甲、乙双方负责人签字、法人盖章生效。如一方违约，须赔偿对方违约金30万元。协议落款处甲方有沈阳汽车XX厂盖章及负责人高XX签字，乙方有赵XX签名及印章。协议签订后，赵XX儿子赵XX于2006年11月22日为沈阳汽车XX厂开具收到30万元工程款的收条。

赵XX于2009年4月2日诉至原审法院，请求判令沈阳汽车XX厂给付赵XX工程款及违约金125万元，并由沈阳汽车XX厂承担本案诉讼费用。

沈阳汽车XX厂于2009年6月11日向原审法院出具《情况说某》，内容为：2001年10月10日同沈阳XX公司签订了建设工程施工合同。由赵XX具体施工，在工程进行到基础和一层部分梁柱工程时，因资金紧张停建。2006年冬，厂合资企业海城方同厂长王XX研究，由XX方借资给厂确认解决其拖欠的工程款。确定工程款有两个方案，一是找市有关部门评估工程款，二是给对方60万元，对方撤出。双方商定，给对方工程款65万元，付款方式详见协议书，协议书开始与沈阳XX公司（沈阳市XX有限公司第XX直属队）签订。厂房盖章后，交给赵XX，由赵XX负责找建筑公司签字，此协议书当时未签日期，赵某到协议书后，再未还给厂方。后赵某又改为由赵XX本人同厂方签订协议。于2006年11月22日交给赵XX的儿子、儿媳30万元后，赵某把厂“凌志”轿车交给厂，说某父赵XX马上过来签字，后一直未到场，至今未签字，双方协议就此不了了之。该厂于2003年停产，2007年4月沈河区政府办公会决定出资借厂安置职工，厂拖欠工程款只能在企业资产变现后，由区政府统一研究偿还。

原审法院于2009年11月3日作出（2009）沈铁西民二初字第X号民事判决书，赵XX不服上诉至本院，本院于2010年2月5日以原审法院违反法定程序为由，发回重审。

另查明：2007年11月15日，沈阳XX公司作出《沈阳XX公司股东会关于注销本公司的决议》。2008年3月20日，沈阳XX公司作出《沈阳XX公司清算组关于注销的清算报告》，内容为公司注销后债权债务纠纷由股东按比例承担相应责任。股东处有叶XX签字。沈阳XX公司于2008年4月11日因股东会决议解散。

上述事实，有建设工程施工合同、还款计划、关于工程款的协议、说某、协议书、情况说某、[2010]沈中民二终字第X号民事裁定书、沈阳XX公司股东会关于注销本公司的决议及当事人陈述笔录在一、二审卷宗为凭，经当事人当庭质证及本院审查，予以确认。

本院认为：沈阳汽车XX厂虽与沈阳XX公司签订施工合同，但沈阳汽车XX厂分别于2005年7月14日、2005年7月31日以书面形式确认工程的实际施工人为赵XX，并确认与赵XX进行未完工程的工程款结算，应当认定赵XX为未完工程的实际施工人，沈阳汽车XX厂负有给付赵XX工程款的义务。沈阳汽车XX厂虽以情况说某形式对于2006年11月20日的《协议书》提出异议，但协议中有沈阳汽车XX厂的公章及负责人签字，赵XX作为工程的实际施工人亦在协议中签字，且沈阳汽车XX厂亦是按照协议约定于2006年11月22日给付赵XX30万元工程款，应当认定该份协议书系有效协议。双方均应按照协议约定履行各自义务。依据协议约定，双方确认工程造价为65万元，现沈阳汽车XX厂已支付工程款30万元，故原审法院判决沈阳汽车XX厂给付赵XX剩余35万元工程款并无不当。但因双方是于2006年11月20日签订协议书，且协议中约定了逾期付款的违约责任，故原审法院判决沈阳汽车XX厂从2005年11月1日起承担35万元工程款的利息责任不妥，本院予以纠正。

关于赵XX提出沈阳汽车XX厂未按协议约定给付工程款，要求沈阳汽车XX厂依照协议中第六条与第七条约定承担违约责任的主张。沈阳汽车XX厂于2005年10月31日为赵XX出具《关于工程款的协议》及《说某》中，均确认了赵XX施工的工程款数额为95万元。而双方之所以于2006年11月20日签订《协议书》并将工程款数额由原来的95万元减少至65万元，是基于协议书中明确了沈阳汽车XX厂支付工程款的方式及时间，而双方于协议第七条关于“如一方违约，须赔偿对方违约金30万元”的约定，亦是出于将工程款数额减少的约束保障的目的。依据协议第二条约定，沈阳汽车XX厂应在协议书签订后10日内给付赵XX15万元及在赵XX履行协议书第三条义务后再支付20万元，而沈阳汽车XX厂至今未按协议约定给付剩余工程款，存在违约行为。根据协议第七条约定，本院认定，沈阳汽车XX厂应当承担给付赵XX违约金30万元的责任。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项的规定，判决如下：

一、维持沈阳市X区人民法院（2010）沈铁西民二初字第X号民事判决书判决第一项即：被告沈阳汽车XX厂于本判决生效之日起10日内给付原告赵XX工程款35万元；

二、撤销沈阳市X区人民法院（2010）沈铁西民二初字第X号民事判决书判决第二项即：被告沈阳汽车XX厂于本判决生效之日起10日内按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率向原告赵XX支付工程款35万元的利息（自2005年11月1日起至本判决确定的工程款给付之日止）；第三项即：驳回原告的其他诉讼请求；

三、沈阳汽车XX厂于本判决生效之日起10日内给付赵XX违约金30万元；

四、驳回双方当事人其他诉讼请求。

如果沈阳汽车XX厂未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费16,050元，由沈阳汽车XX厂负担8346元，由赵XX负担7704元；二审案件受理费16,050元，由沈阳汽车XX厂负担8346元，由赵XX负担7704元。

本判决为终审判决。

审判长王银华

代理审判员李妍

代理审判员王纪

二O一一年四月十八日

书记员白凤岐

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。