上诉人：平安鑫海资源开发有限公司，组织机构代码x-9，住所地青海省平安县X乡X村。

法定代表人：王某，该公司董事长。

委托代理人：王某，晨雨阳律师事务所律师。

被上诉人：日照亿XXX贸易有限公司，组织机构代码x，住所地山东省X市X路X号X大厦X室。

法定代表人：冯XX，该公司董事长。

委托代理人：徐光，汇元律师事务所律师。

上诉人（原审原告、反诉被告）平安鑫海资源开发有限公司（以下简称平安鑫海公司）与被上诉人（原审被告、反诉原告）日照亿XXX贸易有限公司（以下简称日照亿联公司）因买卖合同纠纷一案，平安鑫海公司不服青海省西宁市中级人民法院（2007）宁民二初字第X号民事判决，在法定期限内提出上诉。本院组成合议庭，依法公开开庭进行了审理。平安鑫海公司委托代理人王某，日照亿联公司委托代理人徐光到庭参加诉讼。平安鑫海公司法定代表人王某，日照亿联公司法定代表人冯XX经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

青海省西宁市中级人民法院认定，2007年4月23日，平安鑫海公司与日照亿联公司签订《镍矿销售合同》，合同约定平安鑫海公司向日照亿联公司出售镍矿x吨，价格每吨500元，x%增值税票价，镍含量≥0.8％，如镍含量＜0.8％日照亿联公司有权拒收，产品检验质量双方现场共同单车取样，样品一式三份，双方各执一份，留仲裁样一份，双方化验误差在标准范围以内，以平安鑫海公司化验为准；若仲裁结果镍＜0.8％，则平安鑫海公司对镍＜0.8％的车皮承担运费，交货地点为青海西宁站（车板交货），运费由日照亿联公司负担。双方在合同中还约定，合同签订后日照亿联公司支付给平安鑫海公司履约保证金100万元，该履约保证金可作为最后一批货款结算；日照亿联公司见平安鑫海公司传真的铁路大票后付清货款，如未及时付款导致平安鑫海公司损失，从日照亿联公司的履约保证金中扣除；三个月内平安鑫海公司向日照亿联公司发运完x吨镍矿，如不能发运完，则退还日照亿联公司的履约保证金100万元。合同签订后，日照亿联公司于2007年4月26日通过电子汇划方式支付平安鑫海公司履约保证金100万元，2007年6月1日、6月4日，日照亿联公司向平安鑫海公司支付货款36万元、50万元。根据日照亿联公司的要求，同年6月6日、6月15日，平安鑫海公司向日照亿联公司发运到山西黎城（即北京铁路局水洋站）镍矿967吨；同年6月9日，平安鑫海公司向日照亿联公司发运镍矿546吨到山西临汾；同年6月11日、6月18日平安鑫海公司向日照亿联公司发运镍矿787吨到山西侯马，以上共计2300吨，现均由日照亿联公司负责保管。2007年7月5日和2007年7月19日，日照亿联公司分别向西安鑫海资源开发集团公司王某和陕西星王某业集团王某邮寄了镍矿转移通知书，平安鑫海公司表示已收到上述函件。2007年7月19日给平安鑫海公司的限期货物转移通知书载明：“贵司所发的镍矿，在2007年6月11日经双方共同取样，并以西安鑫海资源开发集团的名义，委托有色金属西安矿产地质测试中心检验，结论是镍和磷均不符合合同要求及约定，贵司也无异议……”。2007年6月11日，以西安鑫海资源开发集团为委托人，委托有色金属西北矿产地质测试中心作出了分析测试报告，结论为镍含量＜0.8％。2007年9月17日，山东省日照市中级人民法院受理原告山东纳金华都经济贸易有限公司诉被告日照亿联公司及第三人平安鑫海公司买卖合同纠纷一案，该案审理中，山东省日照市中级人民法院应日照亿联公司的申请，委托鉴定部门对存放于上述三地的镍矿进行了鉴定，结论为：存放于山西黎城（应为潞城）的红土镍矿966吨（应为967吨）镍含量为0.76％；存放于山西临汾的红土镍矿546吨镍含量为0.62％；存放于山西侯马的红土镍矿787吨镍含量为0.56％。2008年11月20日，该院作出（2007）日民二初字第X号民事判决，判令日照亿联公司向山东纳金华都经济贸易有限公司承担因镍矿不符合约定而不能供货的违约责任，并驳回了山东纳金华都经济贸易有限公司要求平安鑫海公司因销售给日照亿联公司的镍矿不符合质量约定而承担连带责任的诉讼请求。平安鑫海公司因付款和质量问题与日照亿联公司协商未果，于2007年9月25日向本院提起诉讼。

青海省西宁市中级人民法院认为，平安鑫海公司与日照亿联公司签订的买卖合同中明确对产品的质量检验进行了约定，即双方现场共同单车取样，样品一式三份，双方各执一份，留仲裁样一份，双方化验误差在标准范围以内，以平安鑫海公司化验为准；若仲裁结果镍＜0.8％，则平安鑫海公司对镍＜0.8％的车皮承担运费。由于双方均未适时履行取样义务，导致对质量产生纠纷。平安鑫海公司作为标的物的出卖人，发货前应及时通知日照亿联公司前来取样，而未通知，并在未出具镍含量化验结果时将货发运，酿成纠纷应负主要责任。平安鑫海公司同时将四份检验报告作为证据5向法庭提交，欲证明平安鑫海公司委托检测部门对镍矿的检测结果，但又称上述检测报告系误提交，要求收回的理由不能成立。日照亿联公司在收到货后的2007年7月5日和2007年7月19日，分别向西安鑫海资源开发集团公司王某和陕西星王某业集团王某邮寄了镍矿转移通知书，庭审中平安鑫海公司认可其收到了上述函件，但未向法庭提交。上述镍矿转移通知书与平安鑫海公司作为证据5提交的有色金属西北矿产地质测试中心的分析测试报告相结合能够证明，双方于2007年6月11日共同取样，并以西安鑫海资源开发集团的名义，委托有色金属西北矿产地质测试中心检验过镍矿，结论为镍含量不符合合同中镍含量≥0.8%的质量约定。平安鑫海公司在证据5中向法庭提交的西安地质矿产研究所实验测试中心检测报告虽然也是复印件，但日照亿联公司不仅认可其效力，而且还将该证据作为镍矿不符合约定的证据向法庭出示，该检测报告结论为，镍含量0.76％，即不符合合同中的质量约定。山东省日照市中级人民法院对上述三地的镍矿委托相关部门进行了鉴定，结论均为不符合合同中对质量的约定。平安鑫海公司虽主张向日照亿联公司发运的镍矿符合合同中对质量的约定，但未向法庭提交双方共同委托作出的鉴定结论及相关证据佐证其主张。故平安鑫海公司向日照亿联公司发运的镍矿不符合双方在合同中对质量的约定。双方签订的《镍矿销售合同》，平安鑫海公司当庭表示同意解除，故应予确认。双方虽在合同中约定共同单车取样并在青海西宁站车板交货，但实际履行中双方未在发货前共同单车取样，作为发货人平安鑫海公司，应当在发货前通知日照亿联公司前来取样，以避免双方对镍矿质量发生争议，此节平安鑫海公司应负主要责任。由于本案双方争议的是镍的含量是否达到合同约定品位，平安鑫海公司不能提供双方认可的或由人民法院认定的所发镍矿达到约定品位的证据。现山东省日照市中级人民法院对上述三地的镍矿进行鉴定，日照亿联公司向法庭提交的2007年7月5日和7月19日，日照亿联公司分别向西安鑫海资源开发集团公司王某、陕西星王某业集团王某邮寄的镍矿转移通知书及平安鑫海公司作为证据5提交的有色金属西北矿产地质测试中心的分析测试报告证明，镍含量不符合合同中镍含量≥0.8%的质量约定，故平安鑫海公司就其发运的镍矿不符合合同中对质量的约定向日照亿联公司承担违约责任。平安鑫海公司所持要求日照亿联公司支付所欠x.90元货款并赔偿300万元经济损失的主张不能成立，应予驳回。依约定，三个月内不能发运完x吨镍矿，应由平安鑫海公司向日照亿联公司退还履约保证金100万元，如质量不符合约定，日照亿联公司有权拒收镍矿，故日照亿联公司要求退还履约保证金及货款的反诉请求符合双方合同约定，应予支持。合同已在双方合意下解除，且日照亿联公司拒收镍矿，故日照亿联公司应向平安鑫海公司返还已收到的镍矿2300吨。日照亿联公司反诉要求平安鑫海公司赔偿利息损失x元一节，由于平安鑫海公司的违约行为给日照亿联公司造成18.6万元货款的利息损失，故应按同期贷款利率计算其利息为宜即x.50元。关于日照亿联公司主张的经济损失227.12万元、鉴定费损失x元的问题，双方在合同中约定，平安鑫海公司如不能按期发送x吨镍矿给日照亿联公司，则由平安鑫海公司退还100万元履约保证金，而日照亿联公司与山东纳金华都经济贸易有限公司在合同中约定，日照亿联公司如不能按期发送x吨镍矿给山东纳金华都经济贸易有限公司，则由日照亿联公司按总货x%向山东纳金华都经济贸易有限公司承担违约金。山东省日照市中级人民法院的（2007）日民二初字第X号民事判决基于日照亿联公司和山东纳金华都经济贸易有限公司的上述约定而判令日照亿联公司支付山东纳金华都经济贸易有限公司违约金225万元。故日照亿联公司不能将其与第三方合同中约定的违约责任转嫁给平安鑫海公司，其该项诉求应予驳回。关于日照亿联公司请求判令平安鑫海公司赔偿运费、货物转移和储存费用x元的反诉请求，因日照亿联公司未提交证据，故其主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条、第一百二十六条、第一百二十八条、第一百四十七条和《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十一条的规定，遂判决：一、解除平安鑫海公司与日照亿联公司于2007年4月23日签订的《镍矿销售合同》。二、日照亿联公司于本判决生效之日起三十日内就地返还其收到平安鑫海公司发运的镍矿2300吨，平安鑫海公司在收到2300吨镍矿之日起十日内返还日照亿联公司100万元履约保证金和86万元货款，并支付利息损失x.50元。三、驳回平安鑫海公司要求日照亿联公司给付拖欠货款x.9元并赔偿经济损失300万元的诉讼请求和日照亿联公司要求平安鑫海公司赔偿经济损失227.12万元、运费、货物转移和储存费用x元、鉴定费损失x元的诉讼请求。本案案件受理费x元，诉讼保全费5000元，由平安鑫海公司负担。反诉案件受理费x元，诉讼保全费5000元，由平安鑫海公司x元，日照亿联公司负担x元。

平安鑫海公司上诉称，一审法院认定事实错误，其认定“2007年7月5日和2007年7月19日，日照亿联公司分别向西安鑫海资源开发集团公司王某和陕西星王某业集团王某邮寄了镍矿转移通知书，平安鑫海公司表示已收到上述函件”，实际上平安鑫海公司从未表示收到过上述函件。一审判决认定“作为发货人平安鑫海公司，应当在发货前通知日照亿联公司前来取样，而未通知”，实际上在每次发货之前平安鑫海公司均已通过电话多次通知日照亿联公司进行取样，平安鑫海公司多次发货，时间间隔十三天，日照亿联公司每次收到货后均未提出异议，足以表明日照亿联公司在检测程序上的过错。一审法院对证据的审核错误，山东省日照市中级人民法院委托做出的鉴定结论不能证明鉴定的镍矿就是平安鑫海公司所发的镍矿，与本案没有关联性。据此请求：1、撤销原判；2、依法改判日照亿联公司给付拖欠的货款x.90元并赔偿经济损失300万元；3、驳回日照亿联公司的其他诉讼请求；4、由日照亿联公司承担一二审诉讼费用。

日照亿联公司未作书面答辩，在庭审中其辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，平安鑫海公司上诉无事实依据，请求驳回诉讼请求，维持原判。

经二审审理查明：2007年4月23日，平安鑫海公司与日照亿联公司签订《镍矿销售合同》,约定平安鑫海公司向日照亿联公司出售镍矿x吨，价格每吨500元，x%增值税票价，镍含量≥0.8％，镍含量＜0.8％日照亿联公司拒收，产品检验质量双方现场共同单车取样，样品一式三份，双方各执一份，留仲裁样一份，双方化验误差在标准范围以内，以平安鑫海公司化验为准；若仲裁结果镍＜0.8％，则平安鑫海公司对镍＜0.8％的车皮承担运费，交货地点为青海西宁站,车板交货，运费由日照亿联公司负担。双方在合同中还约定合同签订后，日照亿联公司支付给平安鑫海公司履约保证金100万元，该履约保证金可作为最后一批货款结算。日照亿联公司见平安鑫海公司传真的铁路大票后付清货款，如未及时付款导致平安鑫海公司损失，从日照亿联公司的履约保证金中扣除。三个月内平安鑫海公司向日照亿联公司发运完x吨镍矿，如不能发运完，则退还日照亿联公司的履约保证金100万元。合同签订后，日照亿联公司于2007年4月26日支付平安鑫海公司履约保证金100万元。2007年6月1日、6月4日，日照亿联公司给平安鑫海公司支付货款36万元、50万元。2007年6月6日、6月15日，根据日照亿联公司的要求，平安鑫海公司发到山西黎城，即北京铁路局水洋站镍矿967吨；6月9日，发到山西临汾镍矿546吨；6月11日、6月18日发到山西侯马镍矿787吨，以上共计2300吨，现由日照亿联公司保管。2007年6月11日，西安鑫海资源开发集团委托有色金属西北矿产地质测试中心作出分析测试报告，结论为镍含量＜0.8％。2007年7月5日、7月19日，日照亿联公司分别给西安鑫海资源开发集团公司王某、陕西星王某业集团王某发出镍矿转移通知书，通知内容为“贵司所发的镍矿，在2007年6月11日经双方共同取样，并以西安鑫海资源开发集团的名义，委托有色金属西安矿产地质测试中心检验，结论是镍和磷均不符合合同要求及约定，贵司也无异议……”。2007年9月17日，山东省日照市中级人民法院受理山东纳金华都经济贸易有限公司诉日照亿联公司及平安鑫海公司买卖合同纠纷一案，山东省日照市中级人民法院对存放的镍矿进行了鉴定，其中存放于山西潞城的镍矿966吨，镍含量为0.76％；存放于山西临汾的镍矿546吨，镍含量为0.62％；存放于山西侯马的镍矿787吨，镍含量为0.56％。2007年9月25日，平安鑫海公司因付款和质量问题与日照亿联公司协商未果，向一审法院提起诉讼，因山东省日照市中级人民法院审理山东纳金华都经济贸易有限公司诉日照亿联公司、平安鑫海公司买卖合同纠纷案，本案中止审理。2008年11月20日，山东省日照市中级人民法院作出（2007）日民二初字第X号民事判决，判令日照亿联公司向山东纳金华都经济贸易有限公司承担因镍矿不符合约定而不能供货的违约责任，并驳回了山东纳金华都经济贸易有限公司要求平安鑫海公司因销售给日照亿联公司的镍矿不符合质量约定而承担连带责任的诉讼请求。山东省日照市中级人民法院（2007）日民二初字第X号民事判决发生法律效力后，本案恢复审理，青海省西宁市中级人民法院作出一审判决，平安鑫海公司不服，在法定期限内提出上诉。

本院认为，根据平安鑫海公司和日照亿联公司的诉辩意见，本案的争议焦点是平安鑫海公司给日照亿联公司所发镍矿是否符合合同约定的标准及本案是否存在违约责任的问题。

一、关于平安鑫海公司给日照亿联公司所发镍矿是否符合合同约定的标准问题。本案合同是双方当事人真实意思表示，未违反法律规定，为有效合同。平安鑫海公司与日照亿联公司在签订的买卖合同中对产品质量检验明确约定，由双方现场共同单车取样，样品一式三份，双方各执一份，留仲裁样一份，双方化验误差在标准范围以内，以平安鑫海公司化验为准；若仲裁结果镍＜0.8％，则平安鑫海公司对镍＜0.8％的车皮承担运费。但在合同实际履行过程中，双方均不按约定履行取样义务，就将货物发往日照亿联公司指定的地点，对此双方均有过错。山东省日照市中级人民法院在审理山东纳金华都经济贸易有限公司诉日照亿联公司及平安鑫海公司买卖合同纠纷一案中，对平安鑫海公司给日照亿联公司发运镍矿的事实，从铁路运输、到站提货、货物存放、镍矿品位的含量等进行了审理，认定平安鑫海公司所发运的镍矿分别存放于山西潞城、临汾、侯马三地，镍矿含量不符合约定标准，平安鑫海公司对山东省日照市中级人民法院（2007）日民二初字第X号民事判决所认定的事实并未提出上诉；且在本案审理过程中，平安鑫海公司也没有对所发镍矿含量是否符合约定标准提出鉴定申请。虽然在案件审理中其依据自行作出的检验报告认为所发的货物符合标准，并提供了检验报告，但该检测报告系其单方所为，无其他证据佐证，不能否定山东省日照市中级人民法院（2007）日民二初字第X号民事判决所认定的事实，即平安鑫海公司所发镍矿含量不符合镍含量≥0.8%的合同约定以及存放于山西潞城、临汾、侯马三地的镍矿是平安鑫海公司所发运的事实。平安鑫海公司在上诉中虽然以同样的理由认为山东省日照市中级人民法院（2007）日民二初字第X号民事判决所认定的镍矿不是其所发运的，但由于其不能提供相关证据证明，其主张因缺乏证据而不能成立，本院不予采信，应维持一审法院对此的认定。

二、关于本案是否存在违约责任的问题。双方当事人在合同中约定了共同单车取样并在青海西宁站车板交货，但双方当事人在发货前不履行共同单车取样义务，导致未达到合同约定标准的镍矿被发出及日照亿联公司拒收货物的事实发生，平安鑫海公司作为货物出售方负主要责任，根据合同约定日照亿联公司可以拒收货物，在货物被拒收后平安鑫海公司要求日照亿联公司支付所欠货款x.90元是不当的，同时其要求日照亿联公司赔偿经济损失300万元于法无据，一审法院驳回其诉讼请求得当，本院予以维持。本案的合同双方已合意解除，一审法院判决日照亿联公司将拒收的镍矿2300吨返还平安鑫海公司，并由平安鑫海公司退还货款86万元及履约保证金100万元正确。鉴于双方在履行合同中不能按照合同约定进行现场取样检测，发生了所发货物被拒收的事实，日照亿联公司亦有一定责任，一审法院支持日照亿联公司要求平安鑫海公司承担货款、履约保证金利息的诉求不当，予以纠正。一审法院根据本案的事实驳回平安鑫海公司、日照亿联公司的其他诉讼请求，符合公平、公正的原则，予以维持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

一、维持青海省西宁市中级人民法院(2007)宁民二初字第X号民事判决第一、三项，即解除上诉人平安鑫海资源开发有限公司与被告上诉人日照亿XXX贸易有限公司于2007年4月23日签订的《镍矿销售合同》；驳回上诉人平安鑫海资源开发有限公司要求被上诉人日照亿XXX贸易有限公司给付拖欠货款x.90元并赔偿经济损失300万元的诉讼请求和被上诉人日照亿XXX贸易有限公司要求上诉人平安鑫海资源开发有限公司赔偿经济损失227.12万元、运费、货物转移和储存费用7万元、鉴定费损失x元的诉讼请求；

二、撤销青海省西宁市中级人民法院(2007)宁民二初字第X号民事判决第二项内容，即被上诉人日照亿XXX贸易有限公司于本判决生效之日起三十日内就地返还其收到上诉人平安鑫海资源开发有限公司发运的镍矿2300吨，上诉人平安鑫海资源开发有限公司在收到2300吨镍矿之日起十日内返还被上诉人日照亿XXX贸易有限公司100万元履约保证金和86万元货款，并支付利息损失x.5元。变更上述第二项内容为被上诉人日照亿XXX贸易有限公司于本判决生效之日起三十日内就地返还其收到上诉人平安鑫海资源开发有限公司发运的镍矿2300吨，上诉人平安鑫海资源开发有限公司在收到2300吨镍矿之日起十日内返还被上诉人日照亿XXX贸易有限公司履约保证金100万元和货款86万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费x元，由上诉人平安鑫海资源开发有限公司负担x元；被上诉人日照亿XXX贸易有限公司负担x元。一审案件受理费、反诉案件受理费、诉讼保全费等按一审判决收取。

本判决为终审判决。

审判长：郭国泰

代理审判员：黄某

代理审判员：陈萍

二0一0年二月二十一日

书记员：杨桂霞