抗诉机关（原公诉机关）河南省巩义市人民检察院。

上诉人（原审被告人）时某，男，X年X月X日出生。1997年10月13日因犯抢劫罪被巩义市人民法院判处有期徒刑一年；2004年3月12日因犯抢劫罪被巩义市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1000元；2007年12月11日因犯寻衅滋事罪被巩义市人民法院判处有期徒刑二年六个月，2010年2月17日刑满释放。2011年6月14日因涉嫌犯开设赌场罪被巩义市公安局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于巩义市看守所。

河南省巩义市人民法院审理巩义市人民检察院指控原审被告人时某犯开设赌场罪一案，于二0一一年七月二十八日作出（2011）巩刑初字第X号刑事判决，后于二0一一年八月三日作出（2011）巩刑初字第X号刑事裁定，以开设赌场罪判处被告人时某有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元；违法所得人民币6500元，予以追缴。

原公诉机关巩义市人民检察院以原审判决认定自首错误，导致量刑明显不当为由提出抗诉；原审被告人时某不服，以原审裁定未认定其自首为由提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，郑州市人民检察院检察员王士锋、张海舰出庭履行职务，原审被告人时某到庭参加诉讼。现已审理终结。

本院认为，原判认定时某自首的事实不清。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销河南省巩义市人民法院（2011）巩刑初字第X号刑事判决；

二、发回河南省巩义市人民法院重新审判。

本裁定为终审裁定。

审判长耿磊

代理审判员张兴成

代理审判员董正方

二0一一年十一月二十八日

书记员冻净