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李某乙与李某甲欠款纠纷一案再审民事判决书
当事人:   法官:   文号:河南省洛阳市中级人民法院

申请再审人(二审被上诉人、原审原告):李某甲,男,X年X月X日生,汉族。

委托代理人:王玉胜,新安县新城法律服务所法律工作者。特别授权。

被申请人(二审上诉人、原审被告):李某乙,男,X年X月X日生,汉族。

李某乙与李某甲欠款纠纷一案,新安县人民法院于2007年10月31日作出(2007)新石民初字第X号民事判决,李某乙向本院提起上诉,本院于2008年7月20日作出(2008)洛民终字第X号民事判决,已经发生法律效力。李某甲向河南省高级人民法院提出再审申请。河南省高级人民法院于2009年10月6日作出(2009)豫法民申字第x号民事裁定,指令本院再审。本院依法组成合议庭,于2010年1月27日公开开庭审理了本案,李某乙、李某甲及其委托代理人王玉胜等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审认定,2005年4月份,被告李某乙及李某丙、李某丁、李某戊、李某刚、柳某六人,经考查,拟在本县X乡孙坑筹建“选矿厂”,每股5万元。之后李某丙一股股金增至10.5万元,其中李某丙1.5万元,李某选2万元、张红星2万元、李某3万元、长新2万元。2005年5月份原告李某甲找到被告李某乙申明入股意向,请求单独作为一股。李某乙答应在柳某名下,作单独一股以后再说。为此,原告李某甲自2005年5月分四次向作为“选矿厂”负责人的李某乙交付股金5万元。2007年8月3日被告向原告出具书面证明:“今接到李某甲现金伍万元整。(说明:当时确定内部扩股,李某乙说明李某甲在柳某名下,李某甲说不想在柳某名下,想另立一股,李某乙说随后再说),收款人:李某乙。”2005年8月,“选矿厂”试生产。后因资金困难,处于停顿状态。2006年4月23日,设备被少数合伙人转移它处。“选矿厂”未办理工商注册登记,合伙人内部账目未清算。

原审认为:最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第50条规定,当事人没有书面协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的,人民法院可以认定为合伙关系。第51条规定:“在合伙经营过程中增加合伙人。书面协议有约定的,须经全体合伙人同意,未经合伙人同意的,应当认定合伙无效。”《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条舰定:“新合伙人入伙时,应当经全体合伙人同意,并依法订立书面入伙协议。”本案李某乙、李某丙等人合伙办“选矿厂”,未订立书面合伙协议,未向工商管理部门注册登记,但口头有约定,符合合伙人的法律特征。经营期间,原告口头申请入伙,未经全体合伙人同意,未订立书面入伙协议,属无效的民事行为。被告未经全体合伙人授权,擅自接受原告入伙,并收受原告的入伙资金5万元。被告无证据证明此款确实用于合伙企业的经营。故被告负有向原告返还入伙资金的义务。原告请求对5万元同期贷款利率计息的主张,因缺乏证据及法律依据,本院不予支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条之规定。判决如下:一、被告李某乙在判决生效后十日内向原告李某甲返还人民币5万元;二、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费1250元,由被告负担。

宣判后,李某乙不服提起上诉称:1、一审判决超出被上诉人的一审诉讼请求,擅自变更被上诉人的一审立案案由,违背了民法“不告不理”的基本原则,程序明显违法。被上诉人在一审中提出本案系借款纠纷,其交付上诉人的5万元系借款,一审法院在案由定性时也确定本案系借款纠纷,但在一审判决时却超出被上诉人的一审诉求,擅自变更案由为入股款纠纷。且在被上诉人未要求确认入伙无效的情况下,超出原诉讼请求,不仅认定入伙无效,而且最终以入伙无效引起不当得利判令上诉人返还,明显违反法定程序。2、一审判决遗漏当事人。上诉人给被上诉人出具的收到条系职务行为,上诉人是代表全体合伙人接受被上诉人的5万元入股股金,本案应追加其他合伙人(李某丙、李某丁、柳某、李某戊、李某己等人)参与诉讼,以彻底查明本案事实。3、一审判决认定事实部分不实。2005年5月份,上诉人李某乙及李某丙、李某丁等六人合伙筹建的“选矿厂”需内部扩股,被上诉人李某甲知道后要求入股,当时约定李某甲所入股金算在柳某名下,柳某对此表示同意,即李某甲与柳某合伙以柳某的名义购买新增股的一股,李某甲实际为“隐名合伙人”,其不参与合伙经营、管理,但约定参与盈余分配,根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第46条李某甲应视为系合伙人之一,5万元股金交完后李某甲才提出想单独作为一股,对其提意上诉人提出以后再说。故被上诉人要求单独一股并非在交款前,而是在交款后,被上诉人入伙应当有效。另外,内部扩股是经全体合伙人同意的,且形式多种允许隐名入伙。同时,一审判决中认定李某丙股金增至10.5万元,共中李某选2万元,张红星2万元、李某3万元、长新2万元,这几个人均系在李某丙名下入股,均系隐名合伙人,他们入伙成立,李某甲入伙也当然成立,故被上诉人入伙是成立的、有效的。被上诉人无权单方要求退伙,且本案也不涉及退伙问题。4、一审判决适用法律确有错误。综上所述,应依法撤销原判,改判驳回被上诉人一审诉讼请求,并由其承担本案一、二审诉讼费。

被上诉人李某甲答辩:本案债务形成事实清楚,上诉人办矿时,由于资金紧张向答辩人借钱,答辩人想方设法凑齐5万元现金让他救急,上诉人接钱之后,在无力偿还的情况下,才提出“让我的钱在他姐夫柳某名下入一股”(这是转化关系),答辩人绝对不会答应。因为,答辩人的钱是直接交给上诉人的,为什么让列入柳某名下这岂不是拿着答辩人五万元去做柳某的“垫背”吗况且答辩人是借的款。答辩人看上诉人确实给不了钱,无奈才向上诉人提出:“要莫你算我单独一股”,他不同意。因为他不认可答辩人入伙,所以,合伙关系也就无从谈起。一审法院把案由从借款纠纷变更为入伙款纠纷也就顺理成章、合情合理了。至于他们家族内部是否研究扩股问题,均与答辩人毫无任何关系。上诉人个人接了答辩人的钱,并没有同意让答辩人入伙,理所当然应退还答辩人5万元,这与“职务行为”没有任何联系,上诉状提到的几个其他合伙人,均与答辫人没有任何经济交往和法律上的利害关系,没有资格作为本案被告。综上请求驳回上诉,维持原判。

二审查证事实与一审认定相一致。

二审认为,从被上诉人李某甲一审诉状看,其所主张的为上诉人李某乙因开办选矿厂向被上诉人借款x元,要求上诉人偿还借款本金及利息,但根据被上诉人所提交的证据(收款条)内容:“今接到李某甲现金伍万元整。(说明:当时确定内部扩股,李某乙说明李某甲在柳某名下,李某甲说不想在柳某名下,想另立一股,李某乙说随后再说),收款人:李某乙。07年8月3日。”无法证明借款事实成立,故被上诉人李某甲以借款为由诉求上诉人李某乙返还x元依据不足,本院不予支持。至于被上诉人与上诉人间是否为合伙关系以及合伙是否成立,均与本案被上诉人李某甲所主张的民间借贷非同一法律关系,不应作为本案审理事项,被上诉人可另案诉讼。综上,一审适用法律有误,判决明显不当,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条第一款第(二)、(三)项之规定,判决如下:一、撤销新安县人民法院(2007)新石民初字第X号民事判决;二、驳回李某甲的诉讼请求。一审诉讼费1250元,二审受理费1131元,均由被上诉人李某甲承担。二审费用不予退还,待执行时一并清结。

李某甲申诉称:本案没有合伙协议,没有股东同意的会议记录,合伙关系不成立,x元应该退还,请求撤销二审判决,维持一审判决。

李某乙答辩称:李某甲的x元是入股款,二审判决正确应该维持。

再审查证事实与一审认定相一致。

本院认为:最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第50条规定:当事人没有书面协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的,人民法院可以认定为合伙关系。第51条规定:“在合伙经营过程中增加合伙人。书面协议有约定的,须经全合伙人同意,未经合伙人同意的,应当认定合伙无效。”《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条舰定:“新合伙人入伙时,应当经全体合伙人同意,并依法订立书面入伙协议。”本案李某乙、李某丙等人合伙办“选矿厂”,未订立书面合伙协议,未向工商管理部门注册登记,但口头有约定,符合合伙人的法律特征。经营期间,李某甲口头申请入伙,未经全体合伙人同意,未订立书面入伙协议,属无效的民事行为。李某乙未经全体合伙人授权,收受李某甲的资金5万元。李某乙无证据证明此款确实用于合伙企业的经营。故李某乙负有向李某甲返还该资金的义务。李某甲请求对5万元同期贷款利率计息的主张,因缺乏证据及法律依据,本院不予支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条第一款第(二)、(三)项之规定。经本院审判委员会决定,判决如下:

一、撤销本院(2008)洛民终字第X号民事判决;

二、维持新安县人民法院(2007)新石民初字第X号民事判决。

一审诉讼费1250元,二审受理费1131元,均由李某乙承担。

本判决为终审判决。

审判长:冀新强

审判员:裴文娟

审判员:康晓吾

二○一○年五月十八日

书记员:李某伟

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