上诉人（原审被告、反诉原告）广州市白云区梦XX化妆品厂，住所地，广州市白云区X街罗岗十四社地段自编X号。
法定代表人刘某某，该厂厂长。
委托代理人李军，李勉玲，均为广东安仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）朱某某，女
委托代理人朱某华，郑州译达律师事务所律师。
上诉人广州市白云区梦XX化妆品厂（以下简称广州梦XX厂）为与被上诉人朱某某买卖合同纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2009）二七民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广州梦XX厂的委托代理人李军、被上诉人朱某某的委托代理人朱某华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年6月9日，朱某某（乙方）与广州梦XX厂（甲方）签订了《销售合同》一份。合同主要约定：1、甲方指定乙方为河南省市场代理。2、本合同有效期为2007年6月9日至2007年12月31日，期满续约再议。3、结算方式：货款结算为款到发货。货款必须汇到甲方确认过的指定账户，否则出现失误责任乙方自负。销售任务以来款并且发货计算，单独来款但不发货部分不计入任务完成数量，但可顺延到下个财政年度使用。甲、乙双方必须每月核对一次往来账目，时间为次月10日前以甲方传真《对账单》方式核对。以双方签名盖章生效。货款结算方式一律以汇款为准。乙方不得支付甲方任何人现金，否则甲方概不负责。4、销售任务：首批来款，乙方必须于2007年6月15日前汇款x元至甲方账户，作为产品代理权的保证（分两次打款）。乙方保证在合同期内完成年度销售回款x元，月度回款x元。广州梦XX厂委托签订人胡汉文及朱某某委托签订人高某某在合同上签了字，双方加盖了公章。合同签订后，朱某某未向广州梦XX厂支付履约保证金，广州梦XX厂也未向朱某某提出要求。根据广州梦XX厂合同签订人胡汉文指定的账号和收款人，朱某某于2007年6月14日汇给刘某英货款x元。广州梦XX厂收到货款后于2007年6月19日先后三次向朱某某发各种化妆品共价值x.20元，后双方未进行业务来往，双方也未按合同要求每月核对账目一次。2007年12月10日双方对账，广州梦XX厂向朱某某出具一份《07.6珍采客户对账明细》，主要载明：郑州美尔日化，预收款x元，应收货款x.2元，余款1344.80元。由于广州梦XX厂所供货物销售不畅，尚存x.20元的货物未销售，朱某某在合同履行期满后先后多次与广州梦XX厂联系退货事宜，但未解决。朱某某提起诉讼，要求判令：1、广州梦XX厂退回货款x元，支付违约金x元，共计x元。2、一审案件受理费由广州梦XX厂负担。案件在审理过程中，广州梦XX厂以朱某某未付货款和保证金，也未完成销售额为由，提起反诉，要求判令：1、撤销双方于2007年6月9日签订的《经销合同》的补充条款。2、朱某某向广州梦XX支付货款x元。3、反诉费由朱某某负担。
原审法院认为：朱某某、广州梦XX厂在自愿、平等、协商的基础上签订的《经销合同》意思表示真实，不违反法律规定，具有法律效力，双方应当履行。朱某某履行了支付货款、销货义务，广州梦XX厂未按合同约定在终止合同时以现金形式收回货物，其行为构成违约，应承担收回货物、退回货款和支付违约金的责任。朱某某的诉讼请求成立，原审法院予以支持。但《经销合同》补充条款约定的违约金过高，应适当减少，应以货款的总价即x元的日万分之五支付违约金。广州梦XX厂辩称“朱某某未交纳保证金，未告知货物销售情况，朱某某在履行合同时未产生经济损失，朱某某的诉请违反公平原则，应驳回其诉讼请求”的辩解以及朱某某未交纳保证金，收到货也未付款，应撤销双方于2007年6月9日签订的《经销合同》的补充条款；朱某某应向广州梦XX厂支付货款x元；案件受理费由朱某某负担的反诉请求，均不成立，原审法院不予支持。其理由：1、广州梦XX厂反诉要求撤销双方于2007年6月9日签订的《经销合同》中的补充条款，已过了一年的行使撤销权期限，不符合法律规定的撤销要件。2、朱某某按约定支付了货款，朱某某提供的录音资料、汇款存根，广州梦XX厂向朱某某出具的对账明细也证实。3、朱某某在付款后，在未支付履约保证金的情况下，广州梦XX厂履行了供货义务，也未再要求朱某某支付履约保证金，视为广州梦XX厂认可。4、合同补充条款约定“按货源总价每日赔偿乙方每日5％的损失”，此约定属于违约金。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款之规定，原审法院判决：一、广州梦XX厂于判决生效后十日内退还朱某某货款x元。并自2008年1月1日起至判决确定给付之日止按货款总额的日万分之五支付违约金。逾期履行加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回朱某某的其他诉讼请求。三、驳回广州梦XX厂的反诉请求。案件受理费2050元，反诉费925元，朱某某负担975元，广州梦XX厂负担2000元。
一审判决宣判后，广州梦XX厂不服上诉称：一、原判决认定：“朱某某提供的交通银行汇款单、电话录音以及记录、货物运输协议及送货单、双方对账明细、库存金额明细及照片、证人高某某的证言，广州梦XX虽提出异议，但未在规定的期限内通知有关人员到庭进行质证，已放弃其权利，故均作为定案的依据。”原判决如此认定，抛开了客观认定事实、抛开了《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、《最高某民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第2款的规定。法律规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的人承担举证责任”。由此可知，原审法院判决所依据的交通银行汇款单、电话录音、记录、双方对账明细、证人高某某的证言均缺乏真实性、关联性、合法性，首先，朱某某提交的交通银行汇款单、电话录音、记录，这些证据，均不能证明广州梦XX厂已收取了朱某某的货款，反而证明了朱某某未向广州梦XX厂支付货款，广州梦XX厂的法定代表人刘某某的妻子是邓运连，而不是刘某英；其次，朱某某向法庭提交的双方明细、证人高某某的证言，由于该双方对账明细是朱某某单方所制作的，并非广州梦XX厂的意思表示，证人高某某是朱某某的丈夫，是利害关系人，其证言不能客观体现事实。
二、原判决认定：“根据广州梦XX厂合同签订人胡汉文指定的账号和收款人，朱某某于2007年6月14日汇给刘某英货款x元。广州梦XX厂收到货款后于2007年6月19日先后三次向朱某某发各种化妆品共价值x.20元，后双方未进行业务来往，双方也未按合同要求每月核对账目一次。”原判决如此认定前后矛盾，完全抛开案件的客观事实。事实上，广州梦XX厂从未收到朱某某支付的货款，客观上，不可能出现朱某某提供的双方对账明细。《经销合同》第五条第五款约定：“货款结算方式一律以汇款为准，乙方不得支付甲方任何人现金，否则甲方概不负责。”依据此条款的约定及合同履行的事实可知：（一）合同明确约定货款需汇款给广州梦XX厂；（二）朱某某无任何证据证明广州梦XX厂已向其提供了账户，同意将款汇给刘某英；（三）朱某某未履行《经销合同》第六条的约定，未将10万元保证金支付给广州梦XX厂，从朱某某的行为可以看出朱某某从签订《经销合同》时起就没有诚实地履行支付义务；（四）假设，朱某某已向广州梦XX厂支付了x元货款，广州梦XX厂不可能只发x.20元的货物。由此可见，朱某某未向广州梦XX厂支付货款是客观存在的事实，原判决没有证据证明案件事实所作的认定是错误的。为此，广州梦XX厂依据上述理由，提起上诉，请求二审法院改判支持广州梦XX厂的一审诉讼请求。
朱某某答辩称：广州梦XX厂的上诉理由不成立，因为，一、广州梦XX厂与朱某某双方在合同中约定，货款应汇到广州梦XX厂指定账户。广州梦XX厂的代理人胡汉文指定刘某英收款，朱某某汇款给刘某英，已完成了合同约定的付款义务。二、上诉请求无依据，合同中约定，“汇款”不得向任何人支付现金，只能向指定账户汇款，我们向广州梦XX厂指定账户汇款，未向任何人支付现金，符合该约定。10万元保证金应具备担保作用，应理解为定金性质，因对方也未履约，其不能再要求我方付10万元保证金，广州梦XX厂的假设是不成立的，因为朱某某要了三次货，为了减少双方损失，我们未再要货。综上，请求驳回广州梦XX厂的上诉请求，维持原判。
本院查明的事实与一审基本一致。
本院认为，首先，广州梦XX厂与朱某某所签订的《经销合同》为双方真实意思表示，并不违反有关法律规定，合法有效。合同签订后，双方均应依约履行。其次，朱某某在原审中提交了“交通银行汇款单、电话录音以及记录、货物运输协议及送货单、双方对账明细、库存金额明细及照片、证人高某某的证言”等证据，该组证据相互印证，共同证明其与广州梦XX厂履行合同情况。该组证据所证明的“朱某某支付x元给刘某英后，广州梦XX厂三次发货给朱某某的”履行合同过程符合“先付款后发货”的合同约定，其已完成了向广州梦XX厂支付x元货款事实的举证责任。而广州梦XX厂放弃对该组证据的质证，原审法院据此组证据认定朱某某向广州梦XX厂支付x元货款这一事实并无不妥。因此，广州梦XX厂的上诉理由不成立，本院不予支持。朱某某的抗辩有法律依据和事实依据，本院予以支持。综上，原审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费925元，由上诉人广州梦XX化妆品厂负担。
本判决为终审判决。
审判长李黎
审判员程文
代理审判员王胜利
二○一○年五月二十日
书记员王世方（代）
