抗诉机关郑州市X区人民检察院。

原审被告人吕某，男，X年X月X日出生，汉族，大专文化程度，河南省铁路建设有限公司职工，住（略）（户籍所在地（略））。因涉嫌犯盗窃罪于2010年7月27日被郑州市公安局二七分局刑事拘留，同年8月2日被该局取保候审，2011年2月15日被郑州市X区人民法院取保候审。

辩护人张某甲，河南仟安律师事务所律师。

郑州市X区人民法院审理郑州市X区人民检察院指控原审被告人吕某犯盗窃罪一案，于2011年3月26日作出（2011）二七刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人吕某服判不上诉，郑州市X区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年6月28日公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员娄长岭、张某乙舰出庭履行职务，原审被告人吕某及其辩护人张某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：2010年7月10日13时许，被告人吕某在本市X区X路X路汽车客运总站自称名叫杨宁宁，以4500元的价格将自己的QQ号码x卖给被害人张某乙。2010年7月12日，被告人吕某用办公室内的电脑，通过QQ网站申诉的手段将该QQ号码x索回。公安机关接被害人报案后，于2010年7月27日将被告人吕某抓获。当日，将4500元退还被害人张某乙。

原判认定上述事实的证据，有被告人吕某的供述，被害人张某乙陈述，电子物证检查报告，QQ转让合同，领条、谅解书以及侦查机关出具的、受理案件经过、抓获经过等。

根据上述事实和证据，原审法院认为被告人吕某犯侵犯通信自由罪，考虑其认罪态度较好、退还被害人损失并取得被害人谅解等情节，判处其拘役四个月，缓刑六个月。

郑州市X区人民检察院抗诉意见称吕某的行为应当按盗窃罪定罪处罚。郑州市人民检察院出庭检察员支持郑州市X区人民检察院抗诉意见。

原审被告人吕某的辩护人认为原判认定事实清楚、证据充分，定罪及量刑适当，建议维持原判。

经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。

关于原公诉机关抗诉理由及郑州市人民检察院出庭检察员意见、原审被告人吕某辩护人辩护意见，经查，在双方自愿、认可的情况下，吕某以4500元价格将QQ号码x转让给被害人，使该QQ号码具有了一定的经济价值，后吕某在被害人不知情的情况下，秘密将该QQ号码索回，虽侵犯了被害人利用该QQ号码通信的自由，但尚不属侵犯通信自由罪要求的情节严重之构成要件；吕某通过秘密手段将以4500元价格转让的QQ号码索回并实际控制之行为，侵犯了被害人的财产权，其行为符合盗窃罪的构成，应以盗窃罪定罪处罚。故原公诉机关抗诉理由及郑州市人民检察院出庭检察员意见成立，本院予以支持；辩护人意见不能成立，不予采纳。

本院认为，原审被告人吕某以非法占有为目的，采取将实价转让的QQ号码秘密索回之手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原判认定事实清楚、证据充分，审判程序合法，但定性及据以量刑不当，应依法纠正。吕某归案后认罪态度较好，且退赔被害人损失并取得被害人谅解，根据其犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，依法可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第七十二条第一款，第七十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，第一百九十条第二款之规定，判决如下：

一、撤销郑州市X区人民法院（2011）二七刑初字第X号刑事判决；

二、原审被告人吕某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。

（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后十日内一次缴纳。）

本判决为终审判决。

审判长马青峰

审判员冯进

代理审判员马杰

二○一一年十二月一日

书记员杨灵灵