上诉人（原审被告、反诉原告）河南前锦实业有限公司，住所地郑州市X区X路西段。
法定代表人张某，该公司经理。
委托代理人杨颖，河南成务律师事务所律师。
委托代理人王某乙，女。
被上诉人（原审原告、反诉被告）郑州市恒达建筑工程有限公司，住所地郑州市X区X街X号。
法定代表人刘某，该公司经理。
委托代理人郑义富，北京市大成律师事务所郑州分所律师。
上诉人河南前锦实业有限公司与被上诉人郑州市恒达建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，郑州市恒达建筑工程有限公司2001年3月7日向郑州市X区人民法院提起诉讼，请求：1、判令河南前锦实业有限公司立即支付工程款130万元，并承担违约责任；2、判令河南前锦实业有限公司承担全部诉讼费用。河南前锦实业有限公司提起反诉，请求：1、判令郑州市恒达建筑工程有限公司支付延误工期违约金（略）元及给其造成的损失x元，两项合计（略）元；2、判令郑州市恒达建筑工程有限公司承担本案诉讼费用。郑州市X区人民法院于2005年7月5日作出（2001）金民初字第X号民事判决，郑州市恒达建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2006年4月16日作出（2006）郑民二终字第45l号民事裁定，撤销郑州市X区人民法院（2001）金民初字第X号民事判决，发回郑州市X区人民法院重审。郑州市X组成合议庭审理了本案，于2011年1月26日作出（2007）金民一初字第X号民事判决，河南前锦实业有限公司不服，向本院提起上诉。本院2011年8月15日受理后依法组成合议庭，于2011年9月30日公开开庭审理了本案。上诉人河南前锦实业有限公司的委托代理人王某乙、杨颖，被上诉人郑州市恒达建筑工程有限公司的委托代理人郑义富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1995年3月，郑州市恒达建筑工程有限公司（乙方）与河南前锦实业有限公司（甲方）双方签订《建设工程施工合同》一份，合同主要内容：1、由郑州市恒达建筑工程有限公司承建省军区司令部培训中心大楼（后称千金大厦）。2、工程内容：主楼X层，1－X层框架结构，5－X层砖混结构，建筑面积x，包括土建、水、电、暖等工程。3、承包方式：包工包料。施工图加签证，工程款经双方认可的按预算包干，分期分批支付（不另计包干费）。4、合同价款：双方签字盖章认可的合同价款为准。原审庭审中郑州市恒达建筑工程有限公司提供合同复印件显示工程价款为贰佰肆拾陆万元整，河南前锦实业有限公司提供合同原件中未注明此价款。在重审庭审中，郑州市恒达建筑工程有限公司提供合同复印件与原审相同，河南前锦实业有限公司提供合同复印件与郑州市恒达建筑工程有限公司原审庭审提供合同复印件相同。5、水准点与坐标控制点位置提供和交验要求甲方在3月底前交完，会审图纸和设计交底的时间为1995年4月19日、1995年5月10日二次进行。6、乙方延期竣工一天，应支付的违约金额和计算方法：乙方赔偿甲方总工程价款金额的5‰，为每延期竣工一天的违约金额。7、收益的分享比例和计算方法：乙方工期每提前一天，甲方奖励给乙方总工程价款金额的1‰，为每提前竣工一天的奖励金额。在合同附件部分双方约定的主要内容包括：（1）三材规格、数某、合格证、检验报告单在施工使用前五天乙方向甲方提供报告；（2）本工程经双方商定，以全套施工图发包为准，但不包括以下项目：电梯、发电机组、电话总机、配电室总配电柜附属设备、烟雾报警、自某喷淋、铝合金门窗的订购；（3）总工程价款以双方认可的工程合同协议书为准，工程价款施工前一次性包死，双方不因市场价格浮动而增加或减少工程价款；（4）根据设计变更而增、减价款，经双方认可，从总工程价款中增加或减少；（5）本合同定于1995年4月25日开工；1995年11月30日前除主楼X—X层标准间内部外，大楼全部达到使用条件并交付甲方使用，否则视为工期延误；1995年12月26日工程全部竣工。双方还就基础工程达成协议书附本合同中，在这份协议书中载明，甲方发包给乙方的建设工程省军区司令部干部培训中心大楼的基础工程，经双方协商工程价款为x.95元。说明：（1）本工程是按全民一类企业考虑的，和集体三类企业造价相差x.13元；（2）差价部分用于补贴乙方工程前期如业务费用、土方运输（距离超100米）、整理地基、民工工资费用等。该建设工程施工合同经郑州市恒达建筑工程有限公司与河南前锦实业有限公司双方盖章。竣工证明显示该工程郑州市恒达建筑工程有限公司于1995年4月15日开工，1996年4月30日竣工。郑州市恒达建筑工程有限公司、河南前锦实业有限公司及认证单位济南军区郑州工程质量监督站在《工程竣工验收证明书》上签字盖章确认，明确郑州市恒达建筑工程有限公司完成的工程量包括：（1）基础工程；（2）主体工程；（3）层面工程；（4）室内初装修；（5）外墙面砖；（6）木门安装制作；（7）给排水、安装、调试；（8）电气管线安装、调试。该工程于1996年6月15日交付使用。庭审期间，郑州市恒达建筑工程有限公司称河南前锦实业有限公司已支付工程款350万元，而河南前锦实业有限公司于2001年4月16日申请鉴定，要求对该工程进行决算；而郑州市恒达建筑工程有限公司亦于2001年4月18日向该院提出申请，请求对全部施工部分重新进行造价鉴定。2001年8月2日该院委托河南省建设工程咨询公司对郑州市恒达建筑工程有限公司完成的工程量进行决算造价鉴定。
原审法院认为，郑州市恒达建筑工程有限公司与河南前锦实业有限公司双方于1995年3月签订的《建设工程合同》系双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，郑州市恒达建筑工程有限公司与河南前锦实业有限公司双方均应遵照执行。本案原一审双方提供的两份《建设工程合同》中，一份未注明合同价款，一份注明工程总价款为246万元。双方对合同价款意见与陈述在原一审与本次一审中均前后矛盾，故对合同价款是否有约定应以双方合同具体约定及法律规定为依据。该合同中明确约定工程造价为“双方签字盖章认可的合同价款为准”，即应以另外的书面形式予以确认，据此“合同价款为246万元”并未经双方认可，合同价款双方未约定。因双方合同签订于1998年《中华人民共和国合同法》实施之前，应适用《中华人民共和国经济合同法》及《建筑安装工程承包合同条例》的相关规定处理。本案双方合同中约定甲方提供图纸日期为1995年3月10日，图纸会审时间分别为1995年4月19日和5月10日两次进行，也就是说签订合同时河南前锦实业有限公司未提供图纸、图纸并未会审，合同附件中约定了三材规格、数某及提供时间在施工使用前五天向甲方提供，可以看出双方签合同时即使有包干价也是未提供图纸，在图纸未会审，三材价格、数某未确定的情况下进行的笼统包干价格，其包干价格也不符合上述法律规定，所以本案工程款应按郑州市恒达建筑工程有限公司实际施工工程据实决算总工程量。本案在原一审审理过程中，双方均申请对该工程总造价进行鉴定，经该院委托鉴定工程造价为（略）.76元。河南前锦实业有限公司辩称鉴定机构依据鉴定的依据有误，经该院审查，鉴定机构鉴定依据为河南省工程预算（89）版定额，依据正确，该院予以采信。河南前锦实业有限公司此辩称意见，该院不予采纳。郑州市恒达建筑工程有限公司称河南前锦实业有限公司已付工程款350万元，而河南前锦实业有限公司则称已付工程款355.1万元，郑州市恒达建筑工程有限公司称河南前锦实业有限公司提供票据在350万元之内，河南前锦实业有限公司不能证明其提供的五张某条系350万元之外付款，该院认定河南前锦实业有限公司已付工程款350万元，故河南前锦实业有限公司仍剩余工程款（略）.26元未支付，河南前锦实业有限公司应予支付。郑州市恒达建筑工程有限公司本诉诉请过高部分该院不予支持。关于合同工期依照《建筑安装工程承包合同条例》第某款规定“合同工期，除国务院另有规定者外，应执行各省、自某、直辖市和国务院主管部颁发的工期定额。暂时没有规定工期定额的特殊工程，由双方协商确定。工期一经确定，任何一方不得随意改变。”本案工程不属于特殊工程，故建设工期应执行国家规定的工期定额，双方约定的工期不符合法律规定。由于双方对鉴定机构确定的定额工期均未提出异议，应予认定该工程的工期为360天。虽然竣工证明显示开工日期为1995年4月15日，但至1995年5月5日此桩基工程仍在施工，河南前锦实业有限公司不能证明郑州市恒达建筑工程有限公司施工延期。河南前锦实业有限公司反诉郑州市恒达建筑工程有限公司支付延误工期违约金297万元及于1996年1月1日正常经营至6月5日的租金损失x元，理由不成立，该院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国经济合同法》第某条第某款、第某十九条第某款、《建筑安装工程承包合同条例》第某条、第某、《中华人民共和国民事诉讼法》第某十四条第某款之规定，判决：一、河南前锦实业有限公司于判决书生效后十日内支付郑州市恒达建筑工程有限公司剩余工程款（略）.76元；二、驳回郑州市恒达建筑工程有限公司其他的诉讼请求；三、驳回反诉原告河南前锦实业有限公司的反诉请求。如果河南前锦实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费1651元，由郑州市恒达建筑工程有限公司负担1500元，由河南前锦实业有限公司负担151元。反诉案件受理费x元，由河南前锦实业有限公司负担。鉴定费x元，由郑州市恒达建筑工程有限公司负担x元，由河南前锦实业有限公司负担x元。
河南前锦实业有限公司上诉称：1、原审判决程序违法。上诉人在原审中提交了证明本案工程系军区工程的相关证明文件，以及被上诉人驻工地代表杨平出具的情况说明，而原审判决中未提及，也未说明理由；2、《建设工程合同》合法有效且对合同价款约定明确，原审判决认定事实不清，适用法律错误；3、《鉴定报告》不能作为本案定案的依据；4、上诉人与被上诉人之间约定的定额工期合法有效；5、上诉人的反诉请求应当依法予以支持。请求：1、依法撤销郑州市X区人民法院（2007）金民一初字第X号民事判决书第某项及第某项；在查清事实的基础上依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。2、判决被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。
郑州市恒达建筑工程有限公司辩称：1、原审程序合法。河南前锦实业有限公司上诉所称的军区工程相关证明文件，以及杨平出具的情况说明均在原审判决作出且其单位已经收到原审判决一个多月后提交，不属于本案原审证据。2、原审判决认定本案合同未约定价款，应以双方签字盖章认可的合同价款为依据是正确的。为办理印花税，其单位单方在没有价款的合同上填写了金额，但此金额并非双方认可的合同价款。3、合同正本和副本完全一致是常识，河南前锦实业有限公司关于本案只有一个合同正本和副本没有写合同价款的说法是不真实的，如果合同约定有价款，合同价款处就应当填写价款而不是文字；4、原审判决关于鉴定报告和合同工期的认定正确；5、河南前锦实业有限公司的反诉请求没有法律依据，应驳回。请求驳回上诉，维持原判。
河南前锦实业有限公司二审提交证据二组：第某组证据包括杨平2011年4月1日出具的情况说明及补充说明、郑州市X区人民法院2001年4月16日法庭审理笔录、《建设工程规划许可证》、《部队营区施工许可证》，证明合同价款为（略）元；第某组证据是该工程的消防验收《申请报告》，证明该工程为部队工程，即特殊工程，不适用于定额工期。
郑州市恒达建筑工程有限公司质证称：1、杨平的情况说明及补充说明内容不真实，杨平本人也未出庭接受质询且杨平与河南前锦实业有限公司有利害关系，不应采信。2、郑州市X区人民法院2001年4月16日法庭审理笔录这次一审时已经质证过，不再质证；3、《建设工程规划许可证》和《部队营区施工许可证》，证明部队相关部门对本案所涉工程规定的施工期限为一年半，更能证明郑州市恒达建筑工程有限公司未延误工期；4、对该工程的消防验收《申请报告》的质证意见同《建设工程规划许可证》和《部队营区施工许可证》的质证意见。
郑州市恒达建筑工程有限公司二审未提交新的证据。
杨平未出庭接受质询，其于2011年4月1日出具的情况说明及补充说明的真实性也无法核实，本院不予采信。郑州市恒达建筑工程有限公司对《建设工程规划许可证》、《部队营区施工许可证》和该工程的消防验收《申请报告》的真实性未表示异议，该证据本院予以采信。
二审经审理查明的事实与原审法院相同。
本院认为，原审判决于2011年1月26日作出，而杨平出具的情况说明及补充说明的时间是2011年4月1日，即在原审判决作出之后。因此，原审判决未提及该两份证明，符合常理。河南前锦实业有限公司应当承担举证不利的后果，其关于原审判决程序违法的上诉理由不能成立。郑州市恒达建筑工程有限公司与河南前锦实业有限公司于1995年3月签订的《建设工程合同》系双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效且已实际履行，郑州市恒达建筑工程有限公司与河南前锦实业有限公司双方均应遵照执行。该合同第1条第5项明确约定工程造价以“双方签字盖章认可的合同价款为准”，同时在大写金额部分有“贰佰肆拾陆万元正”字样，二者虽然相互矛盾，但该合同附件第12条另约定：“总工程价款以双方认可的工程合同协议书为准，工程价款施工前一次性包死，双方不因市场价格浮动而增加或减少工程款。”“总工程价款”与“工程价款”并非同一概念。综合该合同第1条第5项和附件第12条的约定，原审判决认定双方签订合同时对总工程价款的具体数某未约定并无不当。河南前锦实业有限公司关于该合同价款约定明确，原审判决认定事实不清，适用法律错误的上诉理由不能成立。河南前锦实业有限公司于2001年4月16日向原审法院提交的《关于要求对（GF－91-0201）建筑合同进行决算申请》，系河南前锦实业有限公司的真实意思表示。河南前锦实业有限公司申请原审法院“委托有关部门进行决算”，而非仅对设计变更引起的工程量增减项进行鉴定。鉴定机构接受委托后，以河南省工程预算（89）版定额作为鉴定依据正确。河南前锦实业有限公司关于《鉴定报告》不能作为本案定案依据的上诉理由不能成立。河南前锦实业有限公司原审提交的与河南省军区司令部经济管理办公室签订的《合同书》，不能证明本案所涉建筑工程为特殊工程；河南前锦实业有限公司二审提交的《建设工程规划许可证》也不能证明本案所涉建筑工程为特殊工程。河南前锦实业有限公司二审提交的由中国人民解放军济南军区X区施工队伍管理办公室签发的《部队营区施工许可证》只是许可进入营区施工，也不能证明该工程系特殊工程；该工程的消防验收《申请报告》也不能证明该工程系特殊工程。由于河南前锦实业有限公司主张某案工程属于特殊工程的证据不足，建设工期应执行国家规定的工期定额，双方约定的工期不符合法律规定，应当以鉴定机构确定的定额工期为准。河南前锦实业有限公司关于约定的定额工期合法有效的上诉理由不能成立。河南前锦实业有限公司的反诉请求没有事实和法律依据，其该项上诉理由也不能成立。
综上所述，上诉人河南前锦实业有限公司上诉的理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由河南前锦实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王某亭
审判员吴雪贤
代理审判员扈孝勇
二○一一年十一月十四日
书记员黄宝珠
