上诉人（原审原告）河南裕华建设安装工程有限公司。住所地郑州市X路X号。
法定代表人田某，该公司董事长。
委托代理人韩智勇，河南绿城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑州中亚皮革有限公司。住所地郑州经济技术开发区X街X路交叉口。
法定代表人李某某，该公司总经理。
委托代理人胡宏伟，王丹，河南天基律师事务所律师。
原审第三人申景建，男，X年X月X日出生，汉族，住河南省郑州市邙山区X镇X街纺配厂X号院X号。
委托代理人张某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人河南裕华建设安装工程有限公司（以下简称裕华公司）因与被上诉人郑州中亚皮革有限公司（以下简称中亚公司）、原审第三人申景建建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2009）开民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人裕华公司的委托代理人韩智勇，被上诉人中亚公司的委托代理人胡宏伟，原审第三人申景建及其委托代理人张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年2月14日，申景建与中亚公司签订建筑施工合同，合同约定：“签订合同时申景建应向中亚公司提供资质证书及相关资料，中亚公司应将发包于申景建所建的车间图纸及相关资料提供给申景建。申景建承建中亚公司车间的土建及水电安装，每平方米建筑造价为600元，竣工验收按实际面积进行结算。该工程应于2007年6月15日开工，2007年11月16日竣工，合同工期总天数共150天。申景建必须按照合同约定的时间内，按时按期完成本工程，如果超过合同工期，甲方将按照工程总造价的千分之三每日从工程款内扣除（不可抗拒的天气除外）等内容。”
2007年4月16日，裕华公司通过招投标方式与中亚公司签订施工协议书，该协议书约定：裕华公司承建中亚公司皮革车间施工图纸内所包含的土建、安装工程，该工程应于2007年5月15日开工，2007年12月20日竣工，合同工期总日历天数共220天。开工前，中亚公司应向裕华公司提供施工图纸及履行施工所需其协助的其他义务，裕华公司应向中亚公司提供月形象进度、日或周计划安排、报表及计划落实情况，裕华公司提供施工组织设计（施工方案）和进度计划的时间应在收到图纸15天开工前10天，工程师应在收到报告五天内进行确认。合同价款为264.92万元，同时合同价款采用可调价格方式确定，调整方法为按实结算，工程量确认方式是裕华公司向监理提供有效的工作量，经监理工程师确认后，交中亚公司工程师确认。中亚公司应在裕华公司进场15日内按合同总价的10%支付工程预付款，工程完成到0.00，中亚公司应支付工程总承包款的20%，工程完成一层主体结顶，中亚公司应支付工程总承包款的20%，工程完成二层主体结顶，中亚公司应支付工程总承包款的20%，完成工程内外粉，中亚公司应支付工程总承包款的15%，达到竣工验收条件，中亚公司应支付工程总承包款的10%，竣工决算后，中亚公司应支付到工程决算造价的95%，剩余5%为工程质量质保金，一年后，工程若无质量问题，中亚公司应在30天内一次性付清尾款。裕华公司派朱长河任该工程的项目经理。中标通知书、投标书及其附件、合同专用条款及本合同通用条款，标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书及双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分，双方还对违约、索赔和争议解决办法等内容做了明确约定。
2007年9月12日，郑州市工程质量监督站经济技术开发区分站向河南裕华建设安装工程有限公司下发停工通知，张春龙、申景建在该通知上有签名。2007年9月14日，河南裕华建设安装工程有限公司向郑州市工程质量监督站经济技术开发区分站提交复工申请，该复工申请中有申景建、张长兴、张占军的签名，并加盖有河南裕华建安公司中亚皮革车间项目部技术资料专用章，郑州华都建设监理有限公司第七监理部的公章，郑州中亚皮革有限公司的公章。2007年10月8日，郑州经济技术开发区建设工程安全监督站向裕华建筑公司下发停工整改指令书，申景建在接受人处签字。2007年10月25日，河南裕华建设安装工程有限公司向郑州经济技术开发区建设工程安全监督站提交复工申请，该复工申请中有申景建、张长兴、张占军的签名，并加盖有河南裕华建安公司中亚皮革车间项目部技术资料专用章，郑州华都建设监理有限公司第七监理部的公章，郑州中亚皮革有限公司的公章。郑州华都建设监理有限公司第七监理部提供的中亚皮革新建车间发文本中，监理向建设单位裕华公司下发的监理通知书、工程暂停令、罚款通知单等，均由申景建、孙百荣或陈二奇签字接收。2008年4月29日，陈二奇、申景建作为乙方向中亚公司（甲方）出具保证书，“保证中亚皮革车间工程于5月28日达到竣工验收条件，在资金跟上的情况下，除人力不可抗拒条件外，乙方保证按时完成工程任务，乙方不向甲方提出任何条件和理由，如果乙方到时完不成任务，甲方可以每天5000元的标准罚款。”2008年5月9日，申景建向中亚公司（甲方）出具保证书，“保证按以上所报工程材料资金到位的情况下，2008年6月15日达到验收条件。如超出保证期限，申景建认罚贰拾万元。材料款项提前两天上报，如材料款项不到位工程可向后延长。从向甲方借钱之日至应付工程进度款期间的借款利息按0.015%计算。申景建安排张工、陈工负责工程进度与质量标准，孙工负责全面工作，上述管理人员必须遵守上下班时间，否则罚每人50元，以上要求对申景建有效”。2008年8月11日，申景建作为乙方向中亚公司（甲方）出具中亚皮革车间剩余施工协议，协议约定“因申景建资金短缺，无法垫支中亚皮革车间工地施工，双方本着互惠互利、相互平等原则，与甲方签订本协议，乙方提供材料单，由甲方按料单的50%付款，乙方保证20天完成施工，9月1日达到验收条件，如完不成剩余工程由甲方负责，乙方自动退场。”
申景建陆续自中亚公司领款28笔，具体是2007年10月22日领材料款10万元，2007年9月24日领工程款10万元，2007年11月8日领工程款20万元，2007年11月16日领购钢材款10万元，2007年11月20日领购料款5万元，2007年12月3日领工程款15万元，2008年1月3日领工程款2万元，2008年1月9日领购料款5万元，2008年1月18日领工程款4万7千元，2008年2月20日领工程款8000元，2008年4月2日领工程款3万元，2008年4月15日领工程款x元，2008年5月5日领工程款2万元，2008年5月9日领工程款5万元，2008年5月15日领工程款3万元，2008年5月19日领工程款1万元，2008年5月21日领工程款4万元，2008年5月26日领工程款15万元，2008年5月30日领工程款2万元，2008年6月6日领工程款2万元，2008年6月10日领工程款2万元，2008年6月11日领工程款4.5万元，2008年6月17日领工程款3万元，2008年7月31日领工程款1.5万元，2008年8月12日领工程款3万元，2008年8月20日领工程款2万元，2008年9月5日领工程款1万元，2008年9月12日领工程款0.5万元。
原审法院另查明：该工程目前尚未竣工验收。
原审院认为：就中亚皮革车间工程的施工，依据裕华公司提交的证据，该工程的施工单位是裕华公司，项目经理是朱长河，技术负责人是陈二奇，监理单位是郑州华都建设监理有限公司，依据中亚公司提交的证据，该工程的施工人是申景建，技术负责人是陈二奇，监理单位是郑州华都建设监理有限公司。依据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
依据裕华公司、中亚公司双方于2007年4月16日签订的施工协议书，裕华公司有义务提供施工进度计划，裕华公司施工工程量应经监理工程师和建设单位中亚公司工程师的确认才有效，但截止庭审结束，裕华公司没有向法庭提交施工现场日志、施工进度计划、施工工程量等资料。再综合分析裕华公司、中亚公司双方陈述及第三人申景建、施工现场技术负责人陈二奇的陈述，田某在录音中的陈述，建设工程施工合同通用条款中对于项目经理的定义，鉴于中亚公司已向申景建支付了161.5万元的工程款，第三人申景建又自述他是中亚皮革施工现场的实际负责人，只是办手续时用朱长河的名字，申景建、陈二奇又多次就工程质量和工程进度向中亚公司出具保证书，该院认为中亚公司提交的证据的证明力大于裕华公司提交的证据，可以认定中亚皮革车间的工程是申景建在负责施工管理，项目经理朱长河并没有负责涉案工程的施工管理。由于裕华公司也没有向法庭提交能证明其与申景建、陈二奇、孙百荣关系的相关证据，仅凭裕华公司提交的开工报告、地基验槽记录、隐蔽工程验收记录、电线电缆导管隐蔽工程验收及结构（地基与基础、主体）工程验收报告，不足以证明裕华公司就中亚公司皮革车间的工程进行了施工。
依据相关建筑行业法律法规及《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，个人没有建筑施工企业资质，投标建筑工程施工必需具有建筑施工企业资质。申景建作为个人是没有资格参加招投标的。裕华公司虽然于2007年4月16日通过招投标的方式与中亚公司签订了一份施工合同，但该工程的实际施工人是申景建，仅是在开工报告、验收记录等资料上显示施工单位是裕华公司，申景建又陈述就涉案工程他本人与中亚公司签订合同后，为了招投标的需要，裕华公司才与中亚公司签了一份合同，两份合同约定的工程是同一工程，综合分析裕华公司、中亚公司签订该施工合同的原因，可以认定申景建是借用裕华公司的资质通过招投标的方式于2007年4月16日与中亚公司签订了该合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同是无效合同，故2007年4月16日河南裕华建设安装工程有限公司与郑州中亚皮革有限公司签订的协议书应认定为无效，在该协议书无效，裕华公司就该工程又没有施工的情况下，裕华公司诉请中亚公司支付工程进度款及违约金缺乏相应依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第七十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，经该院审判委员会研究决定，该院判决：驳回河南裕华建设安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费x元，由河南裕华建设安装工程有限公司负担。
裕华公司不服原审判决，向本院上诉称：1、我公司是2007年4月16日《建设工程施工合同》的实际履行者，是项目工程的实际施工人，在施工过程中履行了管理义务、也承担了相应的法律责任。我公司没有也不可能将资质出借给申景建个人。《建设工程施工合同》是通过招投标方式签订，并经建设管理机关备案，双方均受该合同约束，而且工程施工、验收等资料，甚至中亚公司提供的停工通知、复工申请、郑州华都建设监理公司的证明、申景建出具的借款单等证据均能证明本案所涉中亚公司皮革车间工程系由我公司承揽施工。在施工过程中，我公司不仅组织人员进行了相应施工，履行了《建设工程施工合同》的相应义务，而且我公司在施工过程中还垫付了大量工程款、工人工资。后因拖欠河南同力公司商品混凝土而被诉至法院，我公司与河南同力公司已达成和解并已履行完毕。我公司承担了因履行2007年4月16日的《建设工程施工合同》所带来的经营风险，我公司与中亚公司间存在真实合同关系非常明显。2、一审判决认定认为我公司提供的证据不足以证明就中亚公司皮革车间进行了施工，该情况分析并不客观。因施工资料近3000页，一审时仅将这些资料提交给法庭参考。3、申景建、陈二奇的陈述不能作为定案依据，其陈述与客观事实不符。4、申景建没有合法有效施工资质，其与中亚公司所签订施工合同为无效合同，其不能成为建筑施工合同一方主体。申景建作为我公司聘用人员，在施工过程中超越工作职权，除我公司追认之外，其他行为均对我公司无约束力。申景建在施工过程中，签收相应文书及提交复工申请等行为均是其正常职责，印证了我公司是工程的实际施工人等。请求撤销一审判决，判令中亚公司支付工程进度款73.5万元，并由中亚公司承担本案诉讼费用。
中亚公司答辩称:一、裕华公司声称其是2007年4月16日的《建设工程施工合同》的实际履行者与事实严重不符。1、其指派的施工组织者系朱长河，但朱长河始终未到现场，而申景建是实际施工者。2、主要施工人陈二奇、孙百荣等均系申景建聘用，而非裕公司职工。3、工程所需资金均由申景建筹集，而不是由裕华公司提供。4、申景建在工程的管理和资金的使用上有绝对的支配权，而裕华公司没有。二、裕华公司提交的证据并不能证明其履行了建设工程义务。相反，我公司提交的证据却足以证明其没有履行施工义务。三、申景建与陈二奇的证言不但印证了其他证据的真实性，而且形成了完整的证据链，足以证明原审认定事实清楚，证据确凿。1、裕华公司提交的施工资料中没有朱长河的亲笔签字，说明了朱长河没有到现场的事实，而监理公司的《证明》却验证了这一事实。2、裕华公司的法定代表人田某的《谈话录音》，证明了申景建系裕华公司的挂靠者，原审法院对申景建、陈二奇的询问笔录对田某的陈述的真实性予以佐证。3、申景建出具的《承诺书》，证明了申景建对工程款绝对支配权，而赵杰、牧某某等人的证言对申景建的支配权予以证实。4、我公司与申景建签订了《建设工程施工合同》，证明了裕华公司与我公司之间具有工程承揽关系，而申景建的领款凭证印证了双方履行合同的真实情况等。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
申景建答辩称：我是裕华公司的工作人员，一审认定合同无效是错误的，请求撤销一审判决，确认合同有效，由裕华公司承担合同的权利义务。
本院经审理查明的事实和一审一致。
本院认为：一审时，中亚公司以申景建是本案争议工程的实际施工人为由，申请法院追加申景建为本案第三人。而裕华公司认为中亚公司与申景建所签订的施工合同是伪造的，对于申景建签字的收款条（借款条）与其公司无关，裕华公司并没有委托任何人去中亚公司收款。
申景建在回答一审询问时，其主要意见如下：1、中亚公司的车间工程为申景建施工，且自始至终由其负责。2、在《停工通知》、《复工申请》、《停工整改指令书》上的签字系申景建所签。3、申景建是裕华公司的项目经理，是工程负责人。4、申景建向中亚公司出具承诺，保证工程按承诺期限完工，并愿意承担相应责任。5、申景建共从中亚公司领款100余万元。
裕华公司与申景建就工程为何人施工的问题上，二审意见与一审时截然不同，但均未提供证据予以支持。因此，本院对二审中申景建的陈述及答辩理由不予采信。中亚公司提供、申景建认可的，中亚公司与申景建签订的《建筑施工合同》；申景建签字认可的《停工通知》、《复工申请》、《停工整改指令书》；申景建出具的《保证书》、领款凭证；以及裕华公司上诉请求中所陈述的73.5万元的由来(系按裕华公司与中亚公司所签订的合同中约定的工程进度款,减去申景建已收取的,剩余为73.5万元)，均可以表明工程系由申景建实际施工，裕华公司与中亚公司所签订的《施工协议书》并未实际履行。因此，裕华公司不具有《施工协议书》所约定的权利和义务。故裕华公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不妥，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由河南裕华建设安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张建军
审判员王怡
审判员宁宇
二Ｏ一Ｏ年四月六日
书记员祝世杰
