上诉人（原审原告）刘某，男，生于X年X月X日，汉族，住（略），农民。

委托代理人余伟安、王某乙，陕西仁和万国律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）陕西天石基业劳务有限公司。住所地：陕西省西安市X路。

法定代表人岳某，该公司董事长。

委托代理人涂某某（又名秦X），该公司在柞水县X区工程负责人。

委托代理人林涛，陕西正义剑律师事务所律师。

上诉人刘某因与被上诉人陕西天石基业劳务有限公司（下称天石公司）确认劳动关系纠纷一案，不服柞水县人民法院（2011）柞民初字第X号民事判决，具状向本院提起上诉。本院于2011年7月8日立案受理，2011年8月11日开庭进行了审理，刘某及其委托代理人余伟安、王某乙，天石公司委托代理人涂某某、林涛到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审认定，2009年8月20日被告天石公司从柞水县天马建筑安装公司以“包工不包料”的形式承包了柞水县X区后勤楼建设施工工程。该工程主体完工后，被告天石公司将该工程的墙体内外粉刷附属工程分包给柞水县天马建筑安装公司电工吴佑志。双方口头约某由吴佑志自行组织人力实施墙体内外粉刷工程，吴佑志只承包粉刷的人工费，按每平方米6.5元结算。吴佑志即找来冯某某领工，包括冯某某在内的十几名雇工由吴佑志支付工钱，吴佑志和雇工约某按天发工资，干一天算一天，日工资100元。经吴佑志雇佣的樊仁贵介绍，原告刘某和吴佑志口头协商后即开始从事墙体粉刷工作，2009年12月17日晚7时许，原告刘某在吴佑志承包的粉刷工程施工中从三楼楼梯口摔至二楼楼梯受伤，伤情最终诊断为：1、左桡骨粉碎性骨折；2、左桡神经损伤；3、左臂丛神经损伤等。原告受伤后，被告天石公司与吴佑志及时垫付原告刘某医疗、护某、住院伙食补助等费用3万元。后原告刘某以商洛建设综合开发总公司、柞水天马建筑安装工程公司、柞水县中学为被申请人向柞水县劳动争议仲裁委员会申请确认劳动关系，该仲裁委以属于劳务关系决定不予受理。原告又以天石公司为被申请人向柞水县劳动仲裁委员会申请确认劳动关系，该仲裁委以（2010）柞劳仲案字第X号裁定驳回申请请求。

原审认为，被告在柞水县X区后勤楼主体工程完成后，将墙体内外粉刷附属工程以“包工不包料”形式转包给天马建司电工吴佑志，被告与吴佑志按每平方米6.5元结算工钱，吴佑志雇佣了包括原告在内的十几名雇工进行施工。在原被告之间，原告未与被告签订劳动合同，没有在被告单位领取工资，被告没有给原告缴纳各项社会保险费，未给原告发放过“工作证”、“服务证”等证明身份的证件。按劳动和社会保障局（2005）第X号《关于确认劳动关系有关事宜的通知》中规定的认定劳动关系必备条件之一“用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”，原被告之间并不具备劳动关系的条件，对于原告依据该《通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组治或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，要求确认原被告存在劳动关系的请求，因“该组织或自然人招用的劳动者”中的“劳动者”指的是劳动法意义上“劳动者”，其实质是与不具备用工主体的组织或自然人建立法律上或者事实上劳动关系，不包括雇工、承揽加工者，劳务提供者等等，原告依据该规定不能证明其与被告之间存在劳动关系。综上所述，原被告未签订劳动合同，原告未在被告单位工作，被告也未给原告支付劳动报酬，原告不受被告管理、约某、支配，与被告单位没有身份隶属关系，双方不存在劳动法上的权利义务关系。原告要求确认与被告之间存在劳动关系的请求缺乏事实基础和法律依据。据此，柞水县人民法院依据《中华人民共和国劳动法》第十六条和社会劳动保障部（2005）第X号《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，作出一审判决：驳回原告刘某的诉讼请求。

宣判后，刘某不服，要求撤销柞水县人民法院（2011）柞民初字第X号民事判决，依法确认刘某与天石公司具有劳动关系。理由是：一审法院适用法律错误。确认劳动关系首先应当确定用工主体，其次确定上诉人是否为劳动法上的劳动者，最后确定用工主体与劳动者之间是否是劳动关系。建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》规定：“承包企业进行劳务作业分包必须使用有相关资质的企业和禁止包工头承揽分包工程业务”，劳动与社会保障局2005第X号《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，被上诉人将粉刷施工分包给没有资质的吴佑志，因此，按照上述规定，上诉人与被上诉人之间具有劳动关系。

天石公司的答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。

本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，天石公司与刘某之间没有签订劳动合同，刘某不受天石公司的管理、支配，不从天石公司领取劳动报酬，双方不具有劳动关系的法律特征，刘某是受吴佑志雇佣，双方之间具有雇主与雇工关系，劳动和社会保障局（2005）第X号《关于确认劳动关系有关事宜的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”中规定的“用工主体责任”并不是劳动法意义上的用工主体责任，故刘某的上诉理由不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，处理结果正确，应当维持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人刘某承担。

本判决为终审判决。

审判长刘某莉

代理审判员尤永刚

代理审判员屈晓鹏

二0一一年十一月二十九日

书记员李静