上诉人（原审被告反诉原告）XXX，男，XXX年X月X日出生，汉族，住XXX。身份证号码：XXX。
委托代理人黄红，湖北XX律师事务所律师。
委托代理人张华，湖北XX律师事务所律师。
被上诉人（原审原告反诉被告）YYY公司。组织机构代码：XXX。
法定代表人XXX，该公司董事长。
委托代理人XXX，该公司总经理。
委托代理人聂钊，陕西省平利县“148”法律服务所法律工作者。
上诉人XXX因与被上诉人YYY公司（以下简称Y公司）建设施工合同纠纷一案，不服平利县人民法院（2010）平民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人XXX及其委托代理人黄红、张华，被上诉人Y公司的委托代理人XXX、聂钊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2003年3月10日，XXX与Y公司签订了建设工程承包合同，由XXX承包康华苑住宅楼A、B两幢楼房的工程，合同约定工程实行大包。暂定450元/平方米，2003年3月18日开工，2004年1月18日竣工，按“99”定额实际工程量结算，不取费，营业税金由Y公司支付。付款办法是基础完成付30%，每两层付一次工程款，工程完工付至90%，竣工验收合格以后按规定除应当支付的保修金外全部付清，质保金按总价的8%交纳，验收合格后立即返还。2003年6月26日双方签订D幢合同书，约定按A、B幢合同的内容执行，工期从2003年6月26日至2004年2月26日。工期提前一天奖1000元，延期一天罚1000元；XXX在施工期间，双方口头约定，由其承建C、F幢工程，并约定A、B、C、D、F幢工程水泥由Y公司供应，其价款抵付工程款。2003年6月27日双方签订D幢工程钢筋单位定价签证，3000元/吨。2004年1月11日双方签订认可水泥价230元/吨，2004年4月8日双方签订F幢钢筋按4000元/吨。2004年6月22日双方签订A、B、C、D、F幢工程支付协议，应付579.8万元，已付548.2万元，质保金48.8万元，7月2日清场完工。2004年6月26日双方签订工程款支付协议，A、B幢于2004年1月10日验收，C、D、F幢于2004年5月30日验收，双方在重申2004年6月22日为支付工程款达成的五条协议外，双方又达成协议：1、XXX于2004年7月15日前提交给Y公司工程结算，逾期按违约处理，另加赔偿金；2、XXX于2004年7月2日清场完工，于7月30日前必须整改好Y公司提出的整改事项，逾期按逾期工期处理；3、XXX将工程结算资料全部交付Y公司后，Y公司须在2个月内做好核实造价工作，因Y公司造成延期，按违约处理；4、核实工程造价后，除5%保修金，施工期间开工至竣工的质保金8%外，在7天内Y公司必须结算工程款，逾期每天支付所欠金额的2%的违约金。2005年1月8日XXX向Y公司提交了A、B、C、D、F幢及配某工程决算书，并签订了工程结算审核办法。约定：1、由XXX提供结算资料，由Y公司委托造价咨询事务所结算；2、审计费在超出5%以内的费用由Y公司负担，超出5%以外的费用XXX负担；3、A、B、C、D、F幢及配某工程送审造价（略）元；4、按陕西省“99”定额，安康市有关规定，施工合同的有关规定结算。2005年1月16日Y公司委托陕西高德会计事务所对XXX承建的工程进行审计并签订审计约定书。2005年3月23日原、XXX双方签订协议。约定：1、材料差价的市场价部分，按施工期间的市定额站信息价；2、本工程约定按陕西省“99”定额直接费结算；3、水泥运杂费每吨22元。同年11月8日陕西高德会计事务所出具了审计报告，审定该项工程竣工结算总造价（直接费加差价、不含税）（略）.96元。较原报审价核减（略）.54元。XXX以该审计结论未按双方协议，即未按“99”定额和市定额站信息价进行审计，其结论错误为由拒绝签收。Y公司签收了该审计结论并支付审计费10万元。XXX所承建的A、B、C、D、F幢及配某工程经验收建筑总面积为x.92平方米（其中A幢X平方米、B幢X平方米、C、D、F幢X.92平方米）。Y公司将上述商品房陆续兜售并交付使用，经结算Y公司已累计支付工程款（略）.73元［其中支付现金（略）.73元；为XXX提供水泥1839.9吨计款x元（运费已在鉴定中列算），Y公司为XXX垫付工程款x元］。原、XXX在履行合同中，Y公司未扣除XXX5%保修金，XXX亦未交纳8%的质保金。在施工过程中Y公司将水电工程安装包给他人并支付工程款x.37元。但未按规定向XXX支付管理费、损某、配某。在施工过程中，Y公司借用XXX地砖、水泥等材料折款x.56元。本案在审理中，经XXX申请，双方当事人协商同意,本院于2008年6月18日委托安康市中级人民法院司法技术室以陕西省“99”定额及安康市定额站信息价对XXX承建的康华苑A、B、C、D、F幢及配某工程总造价进行鉴定，鉴定结果为不含税金工程总造价为（略）.30元。2010年4月23日应Y公司申请对原鉴定结论进行补充鉴定，经鉴定，以直接工程费进行计算工程总造价为（略）.88元（由直接费、其他直接费、现场经费组成），以直接费进行结算工程总造价为（略）.37元（包括人工费、材料费、施工机械费）。原XXX双方对鉴定结论的公正性、真实性、合法性均无异议。庭审中双方明确表示不申请重新鉴定。但Y公司认为应按照双方协议的直接费进行结算，XXX认为应按直接工程费进行结算。XXX支付鉴定费5万元；对于高德事务所审计费10万元，原、XXX明确表示各负担5万元。另认定，在原、XXX签订的所有康华苑施工合同中，仅有2003年3月10日双方签订的建筑工程承包协议有云梦县建设工程（集团）有限责任公司第三工程处签章外，其余均是以XXX个人名义签订并履行的，且湖北省云梦县建设工程有限公司第三工程处不具有独立的法人资格，XXX又无该公司的授权委托。x从事建筑行业30多年，具有国家级二级项目经理资质。
原审法院认为，本案从一审到重审，XXX均是以个人名义参加诉讼的。且Y公司、XXX在签订合同及工程实施过程中XXX均是以个人名义进行的，故被告应是XXX。Y公司、XXX所签订的康华苑A、B、C、D、F幢建设工程承包协议以及施工过程中签订的各项协议，均是双方当事人在协商一致的基础上签订的，是双方真实意思的表示，不违反法律禁止性规定，依法有效。双方约定工程以“99”定额直接费进行结算，符合法律规定，依法予以确认，故Y公司主张以直接费结算工程款的理由成立，依法予以支持。XXX认为应以直接工程费结算工程款及双方合同约定直接费与直接工程费概念不清的理由。经查：“直接费”与“直接工程费”是建筑行业的专业术语，两者的概念和所包含的内容不同，直接费是直接工程费的一部分，且XXX从事建筑行业30多年，应当知道直接费和直接工程费所包含的内容，不存在用语发生歧义的问题。故XXX要求按直接工程费结算工程款的理由与所签订的协议不符，本院不予支持。Y公司、XXX在签订D幢楼合同时，对工程竣工日期进行了约定，并约定了违约责任。故Y公司要求XXX支付延期竣工违约金的理由成立，本院予以支持。Y公司同时要求XXX赔偿迟延提供结算资料的违约金的问题，经查，双方在2004年6月26日签订的工程支付协议中，虽约定了迟延提交结算资料应承担违约责任，XXX确实迟延提交结算资料177天，但该协议没有具体约定违约金的数额及计算方式，且未给Y公司造成实际损某，故其要求XXX赔偿逾期交付工程资料应赔偿17.7万元违约金的请求本院依法不予支持。在工程结算中，Y公司依协议应委托有资质的中介机构对康华苑商住楼进行审计结算，但其委托不具有资质的高德会计事务所进行审计，所出具的审计报告应予无效。对此，Y公司具有过错，其交纳的审计费10万元，鉴于Y公司、XXX明确表示各负担5万元，不违反法律规定，予以准许。XXX在施工中，Y公司向其借用水泥、地砖等材料，计款x.56元,Y公司未提出异议，XXX要求其给付的理由成立，依法予以支持。双方在履行合同期间内，Y公司将工程中的水电工程发包给他人实施，应按重新发包后的造价x.31元的5%向XXX支付管理费、配某、损某x.36元。XXX在施工过程中，Y公司向其支付工程款（略）.73元，XXX在庭审中无异议，应予扣除。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十九条及《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条一款规定，判决如下：一、由Y公司给付XXX下欠工程款x.64元（以“99”定额直接费计算，康华苑商住楼工程总造价（略）.37元，减除Y公司已支付的（略）.73元，余款x.64元）；二、由Y公司给付XXX水电工程赔偿款x.36元；三、由Y公司给付XXX水泥、地砖等材料款x.56元；四、由XXX赔偿Y公司违约金x元；五、由XXX给付Y公司审计费x元；六、驳回Y公司、XXX的其他诉讼请求。以上一至五项合计相抵后，由Y公司给付XXX工程款x.56元，限判决生效后10日内给付。诉讼费5760元，由Y公司负担3960元，XXX负担1800元；反诉费x元由Y公司负担8000元，XXX负担x元；鉴定费x元，Y公司、XXX各负担x元。
XXX不服平利县人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称,原审认定事实错误，适用法律不当，原判赖以认定工程总造价的相关鉴定存在严重错误；原判认定本案双方的结算方法存在错误；原判认定上诉人存在工期违约行为行为并判令上诉人给付违约金错误，判令上诉人承担高德会计事务所的5万元审计费显失公平。请求撤销原判，依法改判，支持其诉讼请求。
Y公司答辩称，上诉人是以大包的形式承包被上诉人工程的，工程造价是以陕西省“99定额”“直接费”进行结算，此价款包括工程建设所有费用；结算事实证明双方一直是按照“99定额”直接费结算的；上诉人提出的材料价格错误；上诉人自认工程延期。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应驳回上诉。
二审查明事实与一审认定事实相同。
本院认为，本案双方当事人在平等自愿的基础上签订康华苑A、B、C、D、F幢建设工程承包协议以及施工过程中的各项协议，协议明确约定工程以“99”定额直接费进行结算，所以上诉人认为对工程造价的计算方法和标准存在错误本院不予支持；上诉人称一审判令其承担工程的违约金错误但其又提不出相关证据证实被上诉人延期支付工程款，故其上诉理由不能成立；被上诉人委托不具有资质的高德会计事务所进行审计，一审认定上诉人负担的5万元审计费用是自愿承担没有依据，其只是在调解中自认，不能作为判定依据，应予改判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一．维持平利县人民法院（2010）平民初字第X号民事判决第一、二、三、四、六项；
二、撤销该判决第五项。
二审案件受理费x元，由XXX负担x元，YYY公司负担3760元，XXX已向本院预交，在执行时由陕西省平利县康华房地产开发有限公司向XXX支付。
本判决为终审判决。
审判长张玉峰
审判员米汉杰
审判员何波
二0一一年三月四日
书记员李丹
