上诉人（原审被告、反诉原告）长沙沈富电梯有限公司，住所地在长沙市X路。

法定代表人李某，该公司总经理。

委托代理人黄松顺，湖南闻胜律师事务所律师，代理权限为特别授权。

上诉人（原审原告、反诉被告）益阳新和房地产开发有限公司，住所地在益阳市X路X号。

法定代表人龙某，该公司董事长。

委托代理人尹一华，湖南激扬律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托代理人曹文卿，湖南激扬律师事务所律师，代理权限为一般代理。

上诉人长沙沈富电梯有限公司（以下简称沈富公司）与上诉人益阳新和房地产开发有限公司（以下简称新和公司）买卖合同纠纷一案，湖南省益阳市X区人民法院于二0一一年六月十日作出（2009）益赫民二某字第X号民事判决。宣判后，双方均不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了此案，沈富公司的法定代表人李某及其委托代理人黄松顺，新和公司的委托代理人尹一华、曹文卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2007年5月28日，因“益阳新和•香江城”项目建设需要，新和公司（需方、甲方）与沈富公司（供方、乙方）签订《电梯购销及运输安装合同》，合同约定：1、甲方向乙方订购乘客电梯7台，型号为x／1，5-JX-VF，载货电梯1台，型号为x／1，O-JX-VF；合同总金额178.8万元（含运输及运输保险费、安装调某费、电梯验收费等，不含土建费用）。2、付款方式：合同签订后，乙方向甲方指定账户汇入5％的履约保证金（9万元），本合同生效。此款在验收合格后结算时转为质量保证金。合同签订后，甲方用“益阳新和•香江城”项目中一套住房（签订购房合同，计价x元，房号为二某楼X#）作为电梯定金支付给乙方。在本合同生效后转为货款，定金支付时间以购房合同签订时间为准。电梯设备分两批到货，每批次主机货到工地开始安装前，甲方再支付乙方该批货款总额的30％，安装中至验收前，甲方陆续支付乙方该批次货款的40％，在本项目电梯验收合格后，交付使用前甲方再支付乙方该批次货款的5％，余款约20万元在电梯交付使用后30日内结清，履约保证金9万元转为质量保证金，质量保证金在保修期满退还。3、产品某量保证：乙方保证所提供的产品某合双方在合同上的约定和确认的安装土建图要求，使用优质材料及“辽宁富士”先进工艺和技术制作，符合相应国家标准；合同产品某量保证期按国家有关规定为交付使用之日起18个月。4、乙方在合同规定的无偿保修期内，对非甲方原因发生的质量问题负责提供免费保修。5、双方责任：甲方提供电源，具体电源功率满足乙方安装需要，但水、电费用乙方自负；甲方提供完整的土建施工图，并负责提供施工现场用房，材料机械由乙方自行保管。乙方按甲方提供的土建图，随施工进度做好预留预埋；货到后安装前，按甲方要求编制安装计划，在甲方施工现场条件具备情况下，三天内开始安装，并按照安装计划按时保质完成安装及调某；从交付使用之日起，乙方提供18个月免费维修保养。6、竣工日期：定金支付后150天交付使用，其中安装期60天；但若甲方定金不足，合同款延期支付、土建确认的迟延，竣工日期随之顺延。7、违约责任：（1）由于非不可抗力的原因，乙方不能按约定期限供货的，应双倍返还定金，同时履约保证金作为罚款，甲方有权单方解除合同；如甲方未经乙方同意无故中途退货，则双倍返还履约保证金，乙方有权单方解除合同。（2）由于非不可抗力的原因，乙方不能按期交货，应按合同总额每天0.1‰的款项支付给甲方作为违约金；由于甲方的原因供方不能按期交货的，应按合同总额每天0.1‰的款项支付给乙方作为违约金。（3）由于非不可抗力的原因，甲方未按合同约定支付货款，则按合同法和中国人民银行有关规定向乙方支付逾期付款总额每天0.1‰的违约金。（4）乙方应按约定期限安装并交付电梯给甲方使用，每延期一天，处合同总额1％的违约金给甲方。（5）如因乙方产品某量及安装、调某、维护等原因造成甲方损失，处乙方违约金5万元。8、附件：技术规格、配置清单为合同附件，作为合同的组成部分。合同附件：富士电梯（客梯）技术规格及电梯配置清单，富士电梯（货梯）技术规格及电梯配置清单。新和公司、沈富公司的法定代表人在合同上签字盖章并加盖双方单位公章，沈富公司的代表吴某在合同上签字。合同签订后，沈富公司的代表吴某于2007年6月4日向新和公司支付电梯质量保证金9万元，新和公司向沈富公司出具了收据。

2007年6月5日，新和公司向沈富公司支付电梯预付款x元，沈富公司出具了财务收据。2007年10月9日，新和公司向沈富公司支付电梯款10万元；2007年11月15日，新和公司向沈富公司支付电梯款x元；2008年9月10日，新和公司向沈富公司支付电梯款5万元；2008年10月8日，新和公司向沈富公司支付电梯款1500元；2008年10月11日，新和公司向沈富公司支付电梯款2万元；2008年10月17日，新和公司向沈富公司支付电梯款2万元；2008年10月22日，新和公司向沈富公司支付电梯款3万元；2008年12月10日，新和公司向沈富公司支付电梯款5万元；2008年12月16日，新和公司向沈富公司支付电梯款5万元；2009年1月5日，新和公司向沈富公司支付电梯款2万元，以上共计x元。沈富公司均向新和公司出具了财务收据。在电梯安装过程中，新和公司为沈富公司垫付电梯安装电器材料、水电费共计3735元。另外，新和公司提供了2006年12月12日，陈建向新和公司出具的借条一张，借款金额x元，沈富公司代表吴某的妻子吴某作为担保人在借条上签字；2007年12月26日，沈富公司代表吴某之妻吴某向新和公司借款x元，借条上注明为电梯款。

另查明，新和公司向沈富公司订购的乘客电梯7台，每台单价为23.8万元，载货电梯l台的单价为12.2万元。沈富公司为新和公司安装的X号楼X台电梯总价款为71.4万元。

2007年9月2日，沈富公司将新和公司订购的“新和•香江城”二某楼X台电梯设备、设施运抵新和公司方的“新和•香江城”二某楼施工现场。2007年11月4日，湖南省第二某程有限公司（简称二某司）承建的“新和•香江城”二某楼工程停工，二某楼主体工程未完工；2007年12月25日，新和公司与二某司建设工程施工合同纠纷案件诉至原审法院。2008年5月16日，原审法院作出（2008）益赫民二某字第1l-X号民事裁定书，裁定终止新和公司与二某司于2006年3月20日签订的益阳新和•香江城建设施工二某楼的合同的履行。2008年1月31日，案外人臧国军以二某司承建的“益阳新和•香江城”工程项目欠运输费为由，将沈富公司在工地的两台电梯主机拖走；2008年9月10日，经有关部门协调，沈富公司的两台电梯主机运回“新和•香江城”工地。

2008年8月16日，新和公司向沈富公司发函，内容：要求沈富公司接此函后7日内派员前来安装电梯，逾期，新和公司根据《合同》第13条约定，以此函通知解除合同，并由沈富公司承担合同约定的一切责任。2008年8月20日，沈富公司复函，内容：新和公司如未依约支付本次货款，应按合同约定支付违约金，如若新和公司未经沈富公司同意自作主张中途退货，沈富公司将执行定金罚则直至解除合同，沈富公司承诺，只要新和公司支付施工进度资金，沈富公司即着手进场进行后续安装。2008年11月25日，新和公司通知沈富公司，要求沈富公司在2008年12月25日之前将工地电梯安装完毕。2008年12月29日，沈富公司回函，内容：沈富公司安装香江城2台电梯于2008年12月25日安装完毕。2008年12月30日，新和公司在沈富公司回函上注明“不能正常运转”。2009年1月15日，益阳市特种设备检验检测所对沈富公司安装的新和•香江城3台电梯经检验检测后出具了电梯监督检验报告，检验结论为合格。2009年1月22日，新和公司、沈富公司就已安装调某完毕并通过质量技术监督部门验收的新和•香江城X号楼的3台电梯签订了竣工验收书。

2009年3月25日，新和公司向沈富公司发函，内容：新和公司开发建设的“新和•香江城”一号楼已开工近2个月，沈富公司如继续安装一号楼电梯，则必须在收到函后5日内派员前来一号楼工地进行预留预埋，否则，新和公司将依约行使合同解除权，另找其他厂家供货。2009年6月23日，沈富公司向新和公司发函，内容：一号楼的电梯井道是钢筋混凝土井道结构，不需要预埋，只需用膨胀螺栓或者进行穿墙螺丝固定安装电梯即可，请新和公司确定到货的具体时间，沈富公司将按合同到货并进场施工。2009年7月2日，新和公司向沈富公司发出《关于解除合同的通知》，内容：新和公司于2009年3月25日致函沈富公司后，沈富公司对一号楼电梯安装预留预埋未予理睬，由于沈富公司拒不派员对一号楼电梯安装进行预留预埋，致使新和公司项目一号楼的载货电梯无法按原计划安装，其他载客电梯也不能正常安装，致使新和公司不能实现合同目的，并使新和公司损失进一步扩大，新和公司依据合同法的相关规定，解除该合同。2009年7月15日，沈富公司向新和公司发出《关于继续履行合同的通知》，内容：为履行一号楼合同所需5台电梯的安装，沈富公司已做好全面准备，而且总厂早已生产，正催沈富公司尽快提货，一号楼电梯项目进入实质阶段，为实现合同目的，请新和公司履行一号楼合同。2009年7月24日，新和公司开发建设的“新和•香江城”一号楼主体工程竣工，新和公司将一号楼载货电梯1台、载客电梯4台交其他电梯公司进行了电梯安装。

本案在审理过程中，新和公司申请对沈富公司安装的二某楼X台电梯的配置件与合同约定的配置件是否相符（包括电梯产地、品某、商标等）及电梯质量进行鉴定，原审法院依法委托中国检验认证集团湖南有限公司进行鉴定。2010年10月21日，中国检验认证集团湖南有限公司作出检验鉴定书，鉴定结论：被鉴定电梯的部分配置件与合同不符，被鉴定电梯中3#梯轿厢导轨顶面距离偏差不符合标准要求。新和公司支付鉴定费2万元。

原审认为，原、被告签订的《电梯购销及运输安装合同》，系双方当事人真实意思表示，合同内容未违反国家相关法律规定，该合同合法有效。合同约定新和公司向沈富公司购买电梯，并由沈富公司负责运输及安装，合同法律关系为买卖合同关系。原、被告均应按合同约定履行义务。按照合同约定，沈富公司为新和公司安装香江城X号楼、X号楼电梯，是根据土建工程施工进度分两批安装，先安装X号楼，再安装X号楼。在合同履行过程中，因新和公司建设的香江城X号楼因土建工程延迟，沈富公司为新和公司安装的X号楼电梯竣工日期应随之顺延。沈富公司于2008年12月25日将X号楼X台电梯安装完毕，经益阳市特种检验检测所检验合格，双方签订了X号楼X台电梯《竣工验收书》。沈富公司在X号楼电梯安装工期方面不构成违约。沈富公司安装并交付给新和公司使用的X号楼X台电梯的部分配置件经中国检验认证集团湖南有限公司鉴定，与合同约定的配置件不符，且3台电梯的轿厢导轨顶面距离偏差不符合标准要求。该鉴定结论，法院予以采信。沈富公司提供安装的X号楼X台电梯的部分配置件与合同不符，且3台电梯的轿厢导轨顶面偏差不符合标准要求，沈富公司的行为已构成违约，沈富公司应承担违约责任。沈富公司应按合同约定支付新和公司违约金5万元。

新和公司在建设香江城X号楼过程中，于2009年3月25日向沈富公司发函，要求沈富公司对X号楼工地进行电梯安装的预留预埋。沈富公司直至2009年6月23日才予以回复，并认为电梯安装不需要预埋。沈富公司未按合同约定进行电梯安装的预留预埋。新和公司于2009年7月2日向沈富公司发出《关于解除合同的通知》，沈富公司收到通知后，未再安装X号楼电梯。新和公司向沈富公司发出解除合同的通知，合同自通知达到沈富公司时解除。原、被告的合同已于2009年7月2日解除。

沈富公司为新和公司安装的X号楼X台电梯总价款为71.4万元。新和公司已向沈富公司支付电梯款x元，在电梯安装过程中，新和公司为沈富公司垫付电梯电器材料、水电费共计3735元，应由沈富公司支付给新和公司。抵减后，新和公司还应支付沈富公司电梯款x元。新和公司主张沈富公司代表吴某之妻担保陈建向新和公司借款x元，吴某之妻吴某向新和公司借款x元，应作为给付沈富公司的电梯款，因沈富公司不予认可，该两笔借款系新和公司与案外人之间的借款关系，新和公司的主张不能成立，法院不予支持。对新和公司要求沈富公司退还电梯款x元的请求，与本案事实不符，法院不予支持。沈富公司反诉要求新和公司支付电梯款22万元，除法院已确认新和公司应支付沈富公司电梯款x元外，法院不予支持。

新和公司要求沈富公司承担电梯维修费用x元，因X号楼电梯自2009年1月22日竣工验收交付使用后，按照合同约定沈富公司提供的电梯维修保养期为18个月，截止时间为2010年7月22日。而新和公司提供的电梯维修配件的收据载明的时间为2010年9月12日、9月13日，已超过了沈富公司提供的电梯维修保养期，故对新和公司的此项请求，法院不予支持。

被告在合同签订后向新和公司交纳履行保证金9万元，因合同已解除，新和公司应退还沈富公司履约保证金9万元。沈富公司反诉要求新和公司赔偿经济损失x元，因沈富公司在履行X号楼电梯安装过程中违约，导致新和公司解除了l号楼电梯安装合同。对沈富公司反诉要求新和公司赔偿X号楼X台电梯未能安装的可得利益损失x元，法院不予支持。

对新和公司要求沈富公司支付违约金100万元，除法院已确认沈富公司应支付违约金5万元外，其余部分，法院不予支持。对新和公司要求沈富公司承担电梯鉴定费2万元的请求，法院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二某、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零九条、第一百二某一条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一、二某、第一百三十条、第一百五十三条、第一百五十五条之规定，判决如下：一、被告长沙沈富电梯有限公司给付原告益阳新和房地产开发有限公司违约金5万元。二、被告长沙沈富电梯有限公司给付原告益阳新和房地产开发有限公司电梯鉴定费2万元。三、反诉被告益阳新和房地产开发有限公司支付反诉原告长沙沈富电梯有限公司电梯款x元。四、反诉被告益阳新和房地产开发有限公司退还反诉原告长沙沈富电梯有限公司保证金9万元。上述给付内容，限判决生效后5日内付清。五、驳回原告益阳新和房地产开发有限公司的其他诉讼请求。六、驳回反诉原告长沙沈富电梯有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二某二某九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费x元，反诉费9175元，共计x元，由原告益阳新和房地产开发有限公司负担x元，被告长沙沈富电梯有限公司负担9175元。

宣判后，双方均不服，向本院提出上诉。沈富公司上诉称，1、预留预埋并非合同解除条件，原审以此认定合同解除显属错误。虽然合同正本有作好预留预埋属供方责任的约定，但合同附件中有混凝土井道无须预埋的约定。根据安装规范要求，混凝土井道不需预留已在X号楼得到新和公司确认，后期的X号楼无须预埋符合施工要求，沈富公司在2009年3月28日派出李某、吴某、孙某某到现场处理此事，当时李某明确交待新和公司工程主管徐总，不用预埋。双方未达合同约定解除条件，也未达到不能实现合同目的法定解除条件。2、X号楼电梯新和公司擅自与他人订立合同，终止与沈富公司订立的合同，造成实际无法履行的后果，应承担违约责任，新和公司无视沈富公司正在履行X号楼X台电梯合同，以未预留预埋为借口单方终止合同，给沈富公司造成重大损失，根据《合同法》第42条、第107条、第113条规定，应赔偿沈富公司经济损失x元（可得利润）。3、原审认定2008年9月10日、2008年10月11日，新和公司向沈富公司分别支付电梯款5万元、2万元，为重复计算重复扣除行为。因为新和公司与沈富公司李某在2008年11月21日签订解除《商品某预售合同》协议书（益阳市X路东侧新和•香江城第二某二某元X号商品某），新和公司要求从应退回房价款中扣除电梯安装超支的7万元，益阳市X区人民法院（2010）益赫民二某字X号民事判决书对此予以确认，扣除了该超支的7万元作为新和公司退回的购房款。请求：1、撤销益阳市X区人民法院（2009）益赫民二某字第X号民事判决第六项，判令新和公司单方解除X号楼电梯合同应赔偿沈富公司经济损失x元。2、就X号楼电梯合同款，因新和公司在支付定金时已扣除7万元，原审不应重复扣除，请求判令新和公司再支付合同款7万元。3、判令新和公司承担一审反诉费用及二某全部诉讼费用。

针对沈富公司的上诉，新和公司答辩称，1、按合同约定，沈富公司应做预留预埋，沈富公司没有预留预埋，新和公司以此解除合同依法成立，原审认定正确。2、沈富公司认为有7万元属于重复抵扣，不能成立。请求驳回沈富公司的上诉。

新和公司上诉称，1、合同解除后，沈富公司应支付新和公司违约金x元（x元+x元），原审只判令支付违约金x元明显错误。合同第13条第1款规定：“由于非不可抗力的原因，供方不能按约定期限供货的，应双倍返还定金，同时履约保证金作为罚款，需方有权单方解除合同”，因此沈富公司还应支付违约金x元。2、新和公司实际已支付电梯款x元（原审已查明的x元+垫付的材料、水电费3735元+陈建借款x元+吴某借款x元+付陈和平电梯运费1300元+徐志明经手买电梯配件及差旅费7900元），沈富公司为新和公司安装的X号楼X台电梯总价款x元，沈富公司应退还新和公司x元。3、原审未判令沈富公司承担电梯维修费用x元错误。X号楼X台电梯按合同约定维修保养期为18个月，截止日期为2010年7月22日，新和公司维修保养期内多次发函沈富公司，催告将电梯修好，足以证明沈富公司安装的电梯出现故障是在保修期内。请求：1、撤销（2009）益赫民二某字第X号判决，判令沈富公司增加赔偿违约金x元，退还新和公司电梯款x元，承担电梯维修费用x元。2、由沈富公司承担上诉费用。

针对新和公司的上诉，沈富公司答辩称，一、X号楼电梯合同属新和公司单方解除，原审认定该合同解除显属错误，应予纠正。1、合同第五条第二某约定供方按需方提供的土建图随施工进度作好预留预埋，但合同附件即电梯安装布置图标明砖混井道要预留预埋，混凝土井道无须预埋。2、未预留预埋不是合同解除的法定条件。沈富公司在先期履行了X号楼电梯安装交付使用后，做好了X号楼排产及进场安装准备，仅仅没有预留预埋，不影响合同目的实现，以此解除合同，不符合法律规定。3、即使新和公司2009年3月25日发来传真要求沈富公司5日内做好预留预埋，原审认定沈富公司5日内未回复合同已解除与事实不符。沈富公司接到传真后在3月28日派出法人代表李某、项目中介人吴某及供方专员孙某某到达现场，在工地上李某明确交代新和公司工程主管徐总按原图纸施工即可，不用预埋。我方多次交涉不预留预埋是井道结构决定，不影响合同履行与工程安装。沈富公司并未违约，无须支付违约金x元。二、新和公司要求沈富公司承担2006年12月12日陈建的x元债务和2007年12月26日吴某的x元债务，没有事实与法律依据。新和公司垫付的电梯电器材料、水电费3735元，一审未提及，我方不予认可。三、原审对电梯维修费用x元认定正确，应予维持。新和公司支付维修费用的证据是在2010年9月12日及9月13日，已经超过了电梯维修保养期属实，新和公司没有证据证明维修日期为维保期内，维修后当即开出收据符合常理。

二某中，沈富公司向本院提交四份新证据，证据一、费用报销单（1张），证据二、缴款书（1张），证据一、二某证明目的：杂费及验收费为0.5万元/台；证据三、收据（退房款）及解除《商品某预售合同》协议书，证明目的：《商品某预售合同》解除后新和公司退款5万元，协议书已扣除7万元电梯款；证据四、电梯结构及安全使用读本资料（1页），证明目的：混凝土井道不需预留预埋。另，沈富公司申请证人孙某某出庭作证，证明目的：新和公司2009年3月25日给沈富公司发函，沈富公司虽未书面回复，但专程派员于3月28日到工地与新和公司工程主管徐某协商X号楼电梯井道不需要预埋的事实。

新和公司对沈富公司二某提交的上述证据质证称，证据一、二，按合同约定是沈富公司的支付义务，与本案无关；证据三的真实性、合法性无异议，退款条据5万元、7万元（条据）都已给沈富公司；证据四、与合同约定不符。证人孙某某的证言不属实，双方没有就预留预埋商量。

新和公司向本院提交一份新证据，中国建设银行汇款单据二某（2008年12月16日付给沈富公司法定代表人李某5万元的转账凭条和2008年12月10日汇给沈富公司法定代表人李某5万元的存款凭条），证明目的：（2010）益赫民二某字第X号民事判决中的原购房合同房款我方已支付5万元。

沈富公司对新和公司提交的上述证据质证称，原审已向法庭提供了付（收）款凭证，属于原审查明的货款。

对双方二某提交的新证据，本院认证如下，沈富公司提交的证据一、二某真实性可予认定，依据双方合同约定，电梯的运输、安装调某、组织有关部门验收等属于供方（沈富公司）责任，且本案双方就X号楼X台电梯的合同部分未得到实际履行，沈富公司要求新和公司承担相关杂费及验收费的主张不能成立。沈富公司提交的证据三的真实性可予认定，从（2010）益赫民二某字第X号商品某买卖合同案民事判决和解除《商品某预售合同》协议可以得知，沈富公司在解除《商品某预售合同》协议之前从新和公司处超支的7万元电梯款已经抵扣新和公司应付的相应退房款，但新和公司辩称用于抵扣退房款的7万元电梯款收据已退给沈富公司，而沈富公司未能提交其诉称的2008年9月10日的5万元电梯款收据和2008年10月11日的2万元电梯款收据即为抵扣7万元退房款票据的充分证据，沈富公司认为该5万元和2万元系重复计算的主张不能成立。沈富公司提交的证据四的真实性可予认定，但该资料不能对抗和否定合同约定，与本案不具关联性。沈富公司申请证人孙某某出庭所作证言，因对新和公司是否接受X号楼不预留预埋等关键事实表述不记得，故不能以此证明双方就X号楼不预留预埋事项确认一致。新和公司提交的中国建设银行汇款单据二某的真实性可予认定，经比对，系2008年12月16日沈富公司开出的5万元电梯款收款收据（NO.（略））和2008年12月10日沈富公司开出的5万元电梯款收款收据（NO.（略））的对应汇款凭证，并非（2010）益赫民二某字第X号民事判决中认定的已付5万元退房款凭证。

二某查明的事实与一审查明的事实基本一致。

另查明，双方于2007年5月28日签订的《电梯购销及运输安装合同》明确约定以技术规格、配置清单为合同附件，而技术规格、配置清单（包括客梯与货梯）中没有混凝土井道无须预埋的约定及内容。

本院认为，新和公司与沈富公司签订的《电梯购销及运输安装合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应全面诚信地履行合同义务。根据约定，该合同于2007年6月4日沈富公司向新和公司支付9万元保证金时生效，双方确定的定金（x元）在合同生效后已转为货款。本案合同履行系按“新和•香江城”X号楼、X号楼分两批进行，第一批即X号楼X台电梯安装因土建工程延迟而日期顺延，已经交付使用并经验收合格后签订竣工验收书。原审认定X号楼X台电梯安装因土建工程延迟应予顺延、部分配置与合同约定不符且3台电梯的轿厢导轨顶面距离偏差不符标准要求，并据此判令沈富公司支付新和公司违约金5万元、退还新和公司鉴定费2万元，双方对此并未提出上诉，而基于X号楼X台电梯已无履行可能的实际，原审在认定沈富公司就X号楼X台电梯质量问题应支付新和公司违约金5万元的同时，判令新和公司退还沈富公司保证金9万元，双方对此亦未提出上诉，应视为双方对上述认定无异议，本院予以维持。关于X号楼X台电梯的合同内容未得到履行的责任承担问题，双方在《电梯购销及运输安装合同》中，明确约定沈富公司有“按需方提供的土建图，随施工进度作好预留、预埋”的合同义务，合同附件（技术规格、配置清单）中没有无需预留预埋的约定，沈富公司亦未提供双方事后就X号楼X台电梯达成无需预留预埋的合意的证据，沈富公司就X号楼X台电梯不进行预留预埋有违合同约定，新和公司在沈富公司不进行X号楼X台电梯预留预埋、该部分合同无法依约履行的情况下，以解除合同的方式终止该部分合同履行，具有事实根据和法律依据。双方签订的《电梯购销及运输安装合同》自新和公司《关于解除合同的通知》到达沈富公司时解除。故X号楼X台电梯的合同内容未得到履行的原因和责任在于沈富公司不履行合同约定义务，沈富公司要求新和公司赔偿经济损失x元的诉求不能得到支持。另，本案《电梯购销及运输安装合同》中既约定了违约金，又约定了定金，根据我国《合同法》规定，当事人约定的违约金条款和定金条款属于选择适用条款，二某不可并用。而新和公司在一审中仅要求沈富公司按每延期一天处合同总额1%的违约金（计100万元），并未提出要求沈富公司双倍返还定金的主张，故新和公司在原审选择适用违约金条款且原审判决仅支持其5万元违约金诉求的情况下，二某要求根据定金条款增加支付违约金x元，不符合法律规定，本院不予支持。关于X号楼X台电梯货款给付的认定问题，因双方对原审认定的X号楼X台电梯总价款为71.4万元的事实无异议，沈富公司法定代表人李某签字认可的已付电梯款收据金额有x元，新和公司垫付的电梯电器材料与水电费3735元可以抵扣相应货款，且沈富公司二某提出的已付电梯款中存在7万元重复扣除款项的主张，无证据佐证，不能得到认定，新和公司主张的吴某（沈富公司代表吴某之妻）担保陈建向其借款x元和吴某向其借款x元应冲抵电梯款，并未得到沈富公司认可，属于另案法律关系，新和公司主张的付陈和平电梯运费1300元的单据与本案缺乏关联性，徐志明经手买电梯配件及差旅费7900元单据的形成时间在电梯维修保养期届满后，均不能冲抵相应电梯款。故原审认定新和公司就已安装交付的X号楼X台电梯仍应支付货款x元，并无不妥，应予维持。新和公司主张的x元电梯维修费用的单据出具时间在电梯维修保养期限届满之后，并且未能提供具体故障发生在电梯维修保养期限之内的充分证据，因此该x元费用不应由沈富公司承担。综上，原审判决认定基本事实清楚，处理得当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十一条、第一百五十三条第一款（一）项，《中华人民共和国合同法》第一百一十六条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二某案件受理费x元，由长沙沈富电梯有限公司负担x元，益阳新和房地产开发有限公司负担6498元。

本判决为终审判决。

审判长孟令球

审判员陈洪祥

代理审判员刘德芳

二O一一年十二某一日

代理书记员陈小纯

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百五十一条第二某人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百五十三条第一款（一）项第二某人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

《中华人民共和国合同法》

第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。