原告张某，男。

委托代理人徐广英，女。代理权限为代为承认、变某、放弃诉讼请求，进行和解、调解，代为上诉、领取法律文书。

委托代理人王某彬，浚县X镇法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。

被告张某楷（又名张X）男。

委托代理人王某琴，女。代理权限为代为承认、变某、放弃诉讼请求，进行和解、调解，代为上诉、领取法律文书。

委托代理人张某耥，浚县X街道法律服务所法律工作者。代理权限为增加、变某诉讼请求，进行和解。

原告张某与被告张某楷提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2011年4月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年5月26日、9月21日公开开庭进行了审理。原告张某及其委托代理人王某彬、徐广英；被告张某楷及其委托代理人王某琴、张某耥均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告张某诉称：我与被告系某佣关系，我在被告的石灰窑上打工，2010年12月28日上午，被告让我站在他的铲车上拾石灰，我正在工作时，铲车自动滑行，将我的右脚挤伤，被告立即将我送到鹤壁市京立医院治疗，并负担了住院期间的医疗费用。出院后，我的伤经鉴定已构成了九级伤残，要求被告给付我残疾赔偿金、误某、护某、鉴定费、精神抚慰金及被抚养人生某共计x.47元，庭审中变某为x.90元。

被告张某楷辩称：原告在事故发生某有重大过失，应承担主要责任，原告住院治疗的相关费用我已全部支付，且原告出院后，我们已自行协商达成协议，此事已了结，故应驳回原告的诉讼请求。

原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：

1、原告的住院病历一份。

2、鹤壁市杏苑法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书一份。该两份证据证明原告的伤已构成九级伤残，由此产生某误某、护某、残疾赔偿金、精神抚慰金等费用应由被告支付。

3、被抚养人户籍证明二份。证明被抚养人的身份及年龄。

经质证，被告对第1份证据的异议是未提供原件，对第2份证据的异议是该鉴定系某方委托，且定九级伤残无法律依据，申请重新鉴定，对第3份证据无异议。

被告张某楷为反驳原告的主张，向本院提供了如下证据：

1、协议书一份。证明原告的伤经治疗已康复，被告已承担了其住院费、生某、治疗费等全部费用。原告出院后，被告再另行补偿其3000元，双方签订协议了结此事，原告自协议后再有任何疾病，被告不再负责。经质证，原告提出异议，认为协议无效。

2、证人张x斌、张x田、张x平、张x广当庭作证。证明原、被告双方签订协议的过程。经质证原告对四证人证明的协议签订过程无异议，对证人张某广证明的协议签订后此事了结有异议，认为只能证明签订协议以前的事了结。

经被告申请，由本院转呈鹤壁市X乡医学院司法鉴定中心对原告的伤情进行重新鉴定，该中心出具了司法鉴定意见书一份。证明原告张某的伤经重新鉴定伤残等级为十级，住院期间为一人护某，出院后一个月的护某人数为一人。医疗终结时间为2—4个月。

经质证，原、被告双方均无异议，其证据效力，本院予以确认。

经对原、被告双方提供证据的审核，本院认为：因原、被告双方对原告受伤入院治疗及被告负担了住院费用的事实均予以认可，故原告提供的第1份证据本院予以确认。第2份证据已被重新鉴定的结论所否定，故无证明力。第3份证据原告无异议，本院予以采信。被告提供的第1份证据协议系某方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应为有效协议；该四位证人系某、被告双方当事人签订协议的见证人，其证言能够与该协议互相印证，亦具有证明力。

依据有效证据，可以确认以下案件事实：

原告受雇于被告，在被告的石灰窑上打工，2010年12月28日上午，被告指派原告站在铲车上拾石灰，原告在未采取任何安全措施的情况下便站在铲车上工作，因铲车自动向前滑行，将原告的右脚趾挤伤。原告受伤后，被告立即将其送到鹤壁市京立医院治疗，原告共住院治疗33天，其全部医疗费用及生某被告已全部负担。2011年元月29日原告伤愈出院，1月30日原、被告双方由证人张x斌、张x田、张x平、张x广作为见证人签订了一份协议书，约定原告的住院费、生某、治疗费由被告全部负责，原告出院后，被告再补偿其3000元，如原告以后再有任何疾病双方均不得反悔。协议签订后，被告当场给付原告3000元。2011年3月22日，原告委托鉴定机构对其伤情进行鉴定，结论为九级伤残。2011年7月25日，经被告申请，由本院转呈鹤壁市X乡医学院司法鉴定中心对原告的伤情进行重新鉴定，结论为十级伤残，住院期间及出院后一个月护某人数均为一人，医疗终结时间为2—4个月。

另查明：原告系某村居民，共生某两子，长子张x昌，出生某1996年9月2日，次子张x宽，出生某1998年6月4日。原告对其收入情况无证据证明。2010年河南省农村居民人均纯收入为5523.73元/全年，人均生某消费支出为3682.21元/每年。

本院认为：原、被告之间已形成劳务关系，原告在为被告工作中受到伤害，被告应承担责任。但原告作为经常务工的成年人，应当预见到其劳动中的不安全因素，并采取必要的安全措施，因其未采取任何安全措施，便听从被告的安排站在铲车上工作，对其伤害其自己亦存在过错。结合本案实际，被告应承担60%的责任，原告承担40%的责任。因原、被告双方签订的协议仅约定了被告负担原告的全部医疗费及生某，而对原告因伤构成的伤残未进行约定，故被告应赔偿原告因残疾而产生某残疾赔偿金、误某、护某、被扶养人生某，并给付其精神抚慰金。原告的残疾赔偿金为x.46元（5523.73元／全年×20年×10%）；误某计算到定残日前一天为1573.52元（104天×5523.73元／全年÷365天）；护某共计953.19元，其中住院期间499.29元（33天×5523.73元／全年÷365天）；出院后一个月为453.90元（30天×5523.73元／全年÷365天）；被扶养人生某1841.10元，其中长子李文昌的生某为736.44元（3682.21元／全年×4年×10%÷2人）；次子李文宽的生某为1104.66元（3682.21元／全年×6年×10%÷2人）。上述费用共计x.27元，被告应负担9249.16元（x.27元×60%）。因双方签订协议时被告已给付原告3000元，应予扣除，故被告应赔偿原告损失6249.16元。原告因伤致残，给其精神造成损害，根据本案案情，结合当地生某水平，以被告给付原告2000元精神抚慰金为宜。因第二次司法鉴定降低了原告的伤残等级，故该鉴定费2050元，由原告负担1500元，被告负担550元，因该鉴定费被告已预付，故原告应给付被告鉴定费1500元，此款应从被告赔偿原告的损失6249.16元中予以扣除。原告自行委托鉴定的鉴定费由其自负。原告诉讼请求超过的部分，本院不予支持。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项、第三十五条之规定，判决如下：

一、被告张某楷于本判决生某后十日内赔偿原告张某损失4749.16元。

二、被告张某楷于本判决生某后十日内给付原告张某精神抚慰金2000元。

三、驳回原告张某的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1000元，由原告负担950元，被告负担50元，被告负担部分暂由原告垫付，待执行时作为执行内容由被告一并给付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。

审判长赵秀岭

审判员张某松

人民陪审员李秀民

二○一一年十一月十六日

书记员李迎军