原公诉机关河南省漯河市X区人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈某（化名黄X），男，X年X月X日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2011年4月22日被漯河市公安局源汇分局刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现押于漯河市第一看守所。

上诉人（原审被告人）黄某，女，X年X月X日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2011年4月22日被漯河市公安局源汇分局刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现押漯河市第一看守所。

河南省漯河市X区人民法院审理河南省漯河市X区人民检察院指控原审被告人陈某、黄某犯诈骗罪一案，于二0一一年十月十日作出（2011）源刑初字第X号刑事判决。原审被告人陈某、黄某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2011年3月31日陈某以“黄某斌”的名义在本市X路X巷X号楼X单元X号租赁房屋一套，之后在该出租屋内放置了124部手机连接到8台手机发射器上，并在手机内输入全国各地手机号段，使124部手机使用“响一声”的方式每天24小时对外拨打手机用户。对方手机号码回拨后，被告人陈某、黄某以对方手机中18万大奖，需要对方先将手续费600元汇入其提供的账户为由进行诈骗。自2011年4月1日起至2011年4月21日止，二名被告人利用上述电信设备每天每小时对外拨打电话2万至2.6万次，总计约822万次，共骗取被害人段××、王××、刘××、赵××、王某×、应××、贺××等七人现金4080元。案发后，赃款被追回退还上述被害人。

认定上述事实的证据有：

1、物证。在陈某租房处及二被告人身上扣押的手机126部、银行卡8张、2009全国最新手机号码资料1本证明二被告人作案时所使用的工具。

2、书证。

（1）租房合同、汇款收据、凭某、银行交易记录证实二被告人的作案地点及通过汇款、转款的方式骗的赃款4080元。

（2）领条。证明受害人赵××、刘××、王某×、王××、段××分别从公安机关领取被骗现金各为580元，应××领取600元。

3、证人证言

（1）证人张某证言证明，2011年4月1日其在公司监控中心发现泰山中路机站小区下用户呼叫次数超高，正常情况下是每小时2000-3000次，检测的情况是每小时x-x次，通过频率扫描锁定发射出的高频率信号是在五一路X巷一栋临街的居民楼内，根据在机房内提取呼叫异常的手机号码进行回拨，听到是中奖的电话录音，录音内容是：公证处紧急通知，你的手机号码已获宝龙集团二等奖，奖金18万元，现金支票一张，请与（略）电话联系。随后把情况向公安机关报案。

（2）证人杜某证言证明，2011年3月31日把其民主路东段粮油交易市场西隔壁的一栋中单元五楼东租给了一个20多岁的叫黄某斌的人了。

4、被害人段××、王××、刘××、赵××、王某×、应××、贺××等七人分别陈某了接到中奖电话并被骗走钱财的经过。

5、被告人供述。

（1）被告人陈某供述，今年3月份，其到石狮市找工作。一个姓刘的男子给其提供了一张某名是“黄某斌”的假身份证，并以一个月1500元，食宿报销为条件，让其去漯河租房，后邮寄一百多部老式诺基亚手机，让其在租房处安装这些手机并自动发布虚假中奖的信息。姓刘的给其提供账号和6张某。4月份，其朋友黄某也到漯河，其教黄某替其接别人回复的电话，要所谓的中奖者缴纳600元手续费到其指定的账号上。老刘通过邮寄和汇款的方式共汇过来一万四、五千元。老刘说这些钱说给其租房子，日常生活用的。

（2）被告人黄某供述，今年四月初到漯河，陈某在出租屋里面放了100多部诺基亚老款手机，并把这些手机连接到4、5个机器上面，这些机器会自动拨打别人的手机。陈某叫其没事帮他接一下手机。

6、漯河通信公司出具的检测说明证明被告人陈某、黄某使用的手机发射器，自2011年4月1日起对外呼叫至2011年4月21停止，每天每小时呼叫2万至2.6万次，总计约822万次。

根据以上事实和证据，河南省漯河市X区人民法院认定被告人陈某、黄某犯诈骗罪，分别判处陈某有期徒刑六年零十一个月，罚金x元，黄某有期徒刑四年零两个月，罚金6000元。

上诉人陈某上诉称：1、上诉人在犯罪中系从犯，应减轻处罚。2、原判决认定上诉人犯罪情节特别严重与事实不符。3、原判决没有充分考虑上诉人认罪态度好，犯罪未遂等诸多情节，量刑过重。

上诉人黄某上诉称，原判决依照拨打电话次数作为量刑依据不当，应以诈骗金额为依据。

二审审理查明的事实和证据与一审相同。且经一审当庭举证、质证，二审核实无误，予以确认。上诉人陈某所提“上诉人陈某在犯罪中系从犯，应减轻处罚”的上诉理由，经查，陈某在共同诈骗犯罪中行为积极主动，并让其女朋友黄某到漯河市给其帮忙，系主犯，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持；上诉人陈某所提“原判决认定上诉人犯罪情节特别严重与事实不符”的上诉理由，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院具体应用法律若干问题的解释》的规定，利用拨打电话等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，次数达到5000次以上的，应当认定为具有其他严重情节，本案陈某、黄某利用技术手段拨打诈骗电话800多万次，应当认定为具有其他特别严重情节，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持；上诉人陈某所提“原判决没有充分考虑上诉人认罪态度好，犯罪未遂等诸多情节，量刑过重”的上诉理由，经查，原判决对上诉人认罪态度好，犯罪未遂等情节均已作了认定，并对其减轻处罚，上诉人该上诉理由没有事实依据，本院不予支持；上诉人黄某所提“原判决依照拨打电话次数作为量刑依据不当，应以诈骗金额为依据”的上诉理由，经查与《最高人民法院、最高人民检察院具体应用法律若干问题的解释》的规定不符，该上诉理由不能成立，本院不予支持。

本院认为，上诉人陈某、黄某以非法占有为目的，采取拨打电话、编造虚假中奖信息的手段对不特定多数人实施诈骗，拨打诈骗电话达800万次以上，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪。在部分犯罪事实中，陈某、黄某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂。陈某在犯罪中行为积极主动，系主犯，黄某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯。上诉人陈某、黄某的上诉理由与无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长于忠祥

审判员王某

审判员黎明

二0一一年十二月八日

书记员朱琼